ASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNE DAİR İLKE KARARLARI

           A- Alt İşverenlerin Değişmesinin İşyeri Devri  Sayılması

1. Açıklama:

Sözleşme süresi sona eren alt işverenlerin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işverende çalışmaya devam etmelerinin iş ilişkisine etkileri  Yargıtay ilke kararında açıklığa kavuşturulmuştur. Bir defa Yargıtay, süresi sona eren alt işverenin bir fesih bildirimi  ya da başka yerde çalıştırmak üzere çağrı yapmaksızın işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işverende çalışmaya devam etmelerini alt işverenler arası işyeri devri  olarak değerlendirmektedir. Sosyal Güvenlik Kurumuna bir işveren için çıkış diğer işveren için giriş bildirgesi verilmesi yasal prosedür gereği  olup, işçiye yapılan fesih bildirimi olmadıkça işyeri devri iş ilişkisini sona erdirmez.  Bu durumda iş sözleşmesi sona ermediğinden   yeni alt işverende çalışan işçinin feshe bağlı haklar olan kıdem, ihbar ve yıllık izin ücreti talebi yersizdir.

Süresi sona eren alt işveren bir fesih bildiriminde bulunursa, işçiye ulaşan fesih bildirimi sonuçlarını doğurur ve işçinin yeni alt işverenle olan ilişkisi yeni bir iş sözleşmesi kapsamında değerlendirilmelidir. Bu örnekte işçinin feshe bağlı haklarını talebi mümkündür.

İşveren işçiye bir fesih bildiriminde bulunmamış  olsa da, işçinin fesih iddiasıyla açabileceği davada sözleşmenin feshedildiği yönünde bir savunmada bulunursa bu  ihtimalde de fesih konusunda tarafların iradeleri birleşmiş olmakla feshe bağlı haklar olan ihbar, kıdem tazminatı ve yıllık izin hakkı doğar. Bu örnekte de işçinin bir gün sonra yeni alt işverende çalışması dahi yeni bir iş ilişkisidir.

Süresi sona eren alt işverence fesih bildirimi olmaksızın ihbar ve kıdem tazminatı ödenmesi de fesih niteliğindedir. Bu durumda işçinin yeni alt işverende devam eden çalışması yeni bir iş ilişkisidir. Ancak fesih bildirimi olmaksızın ve sadece kıdem tazminatı ödenmişse, süresi sona eren alt işverence yapılan bu ödeme avans olarak değerlendirilebilir.

Süresi sona eren alt işverence işçiden ibraname alınması ve ibranamede feshe bağlı haklardan söz edilmiş olması da iş sözleşmesinin sona erdirildiğinin göstergesidir. Bu örnekte de işçi ödenmediğini ileri sürdüğü feshe bağlı haklarını (ihbar, kıdem, izin) talep edebilir. İşçinin yeni alt işverende olan çalışması yeni bir iş ilişkisidir.

Süresi sona eren alt işverenin izleyebileceği bir yol da işçileri başka bir işyerinde görevlendirmek üzere davet etmesidir. İşverenin nakil yetkisi iş sözleşmesi hükmüne dayanabilir veya işçinin aynı şehir içinde işe davet edilmesi çalışma koşullarında değişiklik  olarak değerlendirilmeyebilir, en nihayet işveren  İş Kanunu’nun 22. maddesi kapsamında bir prosedür izleyerek çalışma koşullarındaki değişikliği gerçekleştirebilir. İşçinin işverenin başka bir işyerine daveti, gerçekten işçiyi çalıştırmaya yönelik bir amaç taşımalıdır. İşçinin nakledildiği işyerinde çalışabileceği boş kadro  olmalı ve işçi en uygun işe nakledilmiş olmalıdır. İşverenin aynı şehir hudutları dahilinde ve çalışma koşullarında değişiklik oluşturmayacak nakli yapması veya iş sözleşmesine dayalı nakil hakkının iyiniyet kuralları çerçevesinde işletilmesi halinde kural  olarak  işçinin  yeni işini kabul etmesi gerekir. Ancak salt  işçiyi feshe zorlamak için başka işe davet edilmesi, geçerli bir işe davet olarak değerlendirilmez ve işçinin nakli kabul etmemesi aleyhine sonuç doğurmaz.

Değişen alt işverenlerde aralıksız çalışan  işçiler bakımından işçilik alacaklarından sorumluluk da İş Kanunu’nun 6. maddesi  ile 1475 sayılı yasanın 14/2. maddesine göre belirlenir.  Kıdem tazminatı dışındaki işçilik alacakları için devredenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yılla sınırlıdır.

Yargıtay’ın değişen alt işverenlerle ilgili vardığı çözüm, 6552 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle benimsenmiş  ve  İş Kanunu’nun 56. maddesine yapılan ek fıkrayla  yıllık izin hakları bakımından değişen alt işverenlerde geçen çalışma sürelerinin toplamının  gözetileceği açıklanmıştır.

Yine sözü edilen torba Kanunla İş Kanunu’nun 112. maddesine fıkra eklenerek kıdem tazminatı bakımından alt işverenlerde geçen hizmetlerin tamamı için son kamu kurum ve kuruluşu tarafından ödeme yapılacağı açıklanmıştır. Bu durumda  kamu kurumları bakımından değişen alt işverenlerde çalışan işçilerin kıdem tazminatları  asıl işverence ödenecektir. Sözü edilen açık düzenleme karşısında ödeme yapan asıl işverenin önceki alt işverenlere rücu edip edemeyeceği ayrı bir tartışmayı getirebilecektir. Kıdem tazminatı tutarı, ilahe bedeli içinde yer almadığına göre son kamu kurumu asıl işverenin alt işverenlere rücu edemeyeceği yönündeki görüşümü de bu vesileyle açıklamak isterim.

• Kararlar:

İşçinin yeni alt  işverende çalışıp çalışmadığı ve süresi sona eren alt  işverence  fesih  bildiriminde bulunup bulunulmadığı araştırılarak feshe bağlı haklardan olan kıdem, ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacaklarının doğup doğmadığı belirlenmelidir.

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş akdinin haksız ve ihbarsız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık ücretli izin alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.

Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir (9. HD. 18.9.2008 gün 2006/26306 E, 2008/23980 K.).

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve  asıl  işverenin  sorumluluğu

yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.

1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından  asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Somut olayda; davacının UEDAŞ ile davalı işveren arasında imzalanan Kiralık Araç Hizmet Alım İhalesi kapsamında çalıştırıldığı ve davacı tarafından iş akdinin 31.12.2009 tarihinde tek taraflı ve bildirimsiz olarak sona erdirildiğini iddia ettiği anlaşılmıştır. Dosyada mevcut hizmet döküm cetvelinden davacının 01.01.2010 tarihinde yeni bir işverende işe başladığı görülmüştür. Bu kapsamda yukarıdaki Dairemiz ilkelerine göre hizmet cetvelinde görülen yeni işyerinin asıl işverenden yeni ihaleyi alıp, almadığı araştırılarak işyeri devrinin söz konusu olup olmadığının tespiti ile davacının ihaleyi alan firmada çalıştığının tespiti halinde hizmet akdinin sona ermediği kabul ederek buna göre feshe bağlı haklardan olan kıdem, ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacaklarının değerlendirilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 9.H.D. 27.02.2014  gün, 2012/556 E, 2014/6362 K)

 B- Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisinde Muvazaa

1. Açıklama:

            Asıl işveren alt  işveren  ilişkisinde muvazaalı  işlem sorunu İş Yargısını en çok meşgul eden  konular arasındadır. 4857 sayılı İş Kanunu bu  konuda sınırlayan ve yasakçı bir yöntemi benimsemiştir. Daha sonra yapılan bazı değişikliklerle kamu kurum ve kuruluşları bakımından bazı  istisnalar tanınmak istenmiş ancak yasal düzenleme içindeki uyum sorunu gözetildiğinde  muvazaalı durumların varlığı halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılması uygulamalarına devam  olunmuştur. İş müfettişleri ile yetkili memurların denetimleri ile  muvazaa sorununun idari yoldan çözümü için yapılan bazı değişiklikler de çözüm  olmaktan  çok yeni  uygulama ve yargı sorunlara yol açmıştır.

            Son  olarak 6552 sayılı Yasa  ile İş Kanunu’nun 3. maddesine cümle eklenerek işyerini bildirme açısından idari denetimlerin sonuçları ve itiraz mekanizması öngörülmüştür. Muvazaalı işlem tespiti ya da aksi yönde kesinleşen idari işlemlerin ve yargı kararlarının işçilik alacaklarının talep edildiği davada ne şekilde sonucunun olacağı ve işçiyi bağlayıp  bağlamayacağı, yine güncelliğini sürdüren bir sorundur.

            Bundan başka kamu kurum ve kuruluşlarının kuruluş  kanunlarında yapılan değişikliklerle her türlü işin alt işverene bırakılabilmesinin yolunun açılmak istenmesinin Anayasa’nın 128. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Konuyla ilgili İş Kanunu’nun açık ve yasaklayıcı hükümlerinin, Kamu kurumlarının kuruluş kanunlarına eklenen “yapmak veya yaptırmak” şeklinde genel hükümlerle aşılmak istenmesi, korunmamalıdır. Ancak Yargıtay İş Dairelerinin kararlarının, kamu kurumlarının görev alanına giden  her türlü işin alt işverene verilebilmesine imkan verecek şekilde geliştiği söylenebilir.

            Yargıtay’a göre asıl işveren alt  işveren ilişkisinde muvazaa  ile ilişkinin unsurlarının  oluşmaması birbirinden farklıdır. Muvazaa   tespiti halinde ilişkinin kesin hükümsüzlüğü ve işçilerin tamamının  yasa gereği asıl işverenin gerçek işçisi sayılmaları gerekir. Ancak bazı işçiler bakımından asıl  işveren alt işveren  ilişkisinin oluşmaması sadece o işçiler bakımından geçersizlik sonucunu doğurur. Örneğin, alt işverene salt temizlik işi verildiği halde, işçilerin bir kısmının temizlik diğerlerinin ise asıl işveren işyerinde başkaca işlerde çalıştırılması halinde   temizlik işçileri bakımından asıl işveren alt işveren ilişkisi geçerli sayılacak ancak diğer işlerde (sekreterya, büro işleri vs) çalışan işçiler asıl işveren alt işveren ilişkisi kapsamının dışında kalacaklar ve doğrudan asıl işverenin  işçisi olarak işlem göreceklerdir. Temizlik işçisi dışında kalan çalışanlar açısından, alt işveren, ücreti ödeyen 3. kişi olup, işveren sıfatını da kazanmayacaktır.

                  Yargıtay uygulamaları muvazaalı  ilişkinin tespiti halinde işçilik alacaklarından salt gerçek işveren olan  görünüşteki asıl işverenin sorumlu olacağı yönündeydi. İşveren sıfatını taşımayan görünüşteki alt işveren açısından husumet yokluğu sebebiyle davanın reddi gerektiği kabul edilmekteydi.  Ancak son dönemlerde verilen kararlarda asıl işveren ile alt  işverenin  muvazaalı bir  ilişkiye girerek işçinin aleyhine bir uygulamaya girmeleri sebebiyle her iki işverenin birlikte sorumlu oldukları kabul edilmektedir. Bu yolla  davanın bir işveren yönünden reddi cihetine gidilmemekte ve işçi red sebebiyle vekalet ücreti ile yargılama giderlerinden sorumlu tutulmamaktadır.

• Kararlar:

  5584 sayılı Posta Kanunu’nun 10. maddesine 5893 sayılı Kanun ile eklenen fıkra ile PTT idaresinin postaların ayrım ve dağıtım işlerini ihale yolu ile 3. şahıslara gördürebileceği hüküm altına alınmış olmakla  alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığından söz edilemez.

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine, işe iadesine ve sonuçlarına karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalılar Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, davalılar arasındaki işlemlerin muvazaalı olduğu, davacının davalılardan PTT Genel Müdürlüğünün işçisi olduğu gerekçesiyle feshin geçersiz olduğunun tesbiti ile davalılardan E.l Çev. Tas. Tem. Sos. Hiz. İnş. Taah. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın reddine, PTT Genel Müdürlüğü aleyhine açılan davanın ise kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı ve davalılardan PTT Genel Müdürlüğü temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı, yani muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik sebeplerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola  çıkılarak  asıl  işin  bir  bölümünün  alt  işveren  verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa, Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 6.  fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür.

Somut olayda; davacı, davalılardan PTT Genel Müdürlüğüne ait işyerinde muvazaalı olarak alt işverenin işçisi olarak çalışmakta iken, iş sözleşmesinin geçerli ve haklı sebep olmadan feshedildiği iddiasıyla, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı PTT Genel Müdürlüğünün posta gönderilerinin işlenmesi, taşınması ve dağıtılması işlerini ihale ile değişik firmalara verdiği, diğer davalı Şirket ile bu kapsamda sözleşme yaptığı, davacının posta gönderilerinin işlenmesi, taşınması ve dağıtılması işini üstlenen davalılardan E. Çev. Tas. Tem. Sos. Hiz. İnş. Taah. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. işçisi olarak çalışmakta iken iş sözleşmesi feshedilmiştir.

Mahkemece, davacının davalılardan PTT Genel Müdürlüğünün kadrolu işçilerinin yaptığı işi yapması, asıl işverenin işçi alma yetkisini ve alt işveren işçilerine talimat verme yetkisini kendinde bulundurması nedeniyle alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davacının davalılardan  PTT Genel Müdürlüğünün işçisi olduğu gerekçesiyle feshin geçersiz olduğunun tesbiti ile davalılardan E. Çev. Tas. Tem. Sos. Hiz. İnş. Taah. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın reddine, PTT Genel Müdürlüğü aleyhine açılan davanın ise kabulüne karar verilmiş ise de; hizmet alım sözleşmesi ile eki idari ve teknik şartnamelerde eleman seçimi, değişikliği, görev yerlerinin belirlenmesi, yıllık izin kullanma sürelerinin tayin ve tespiti gibi hususlarda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda yüklenicinin hareket edeceğine ilişkin düzenlemelere yer verilmesinin asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğunun sonucu olarak kabul edilip, olağan karşılanmalıdır. Bu sebeple sözü edilen düzenleme ve uygulamalar asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez. Keza, alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene bağlı olarak asıl işverenin işyerinde çalışmaya devam etmesi olgusu da muvazaa için aranacak kriterlerden biri olmadığı gibi gerekli de değildir.

Nitekim, 5584 sayılı Posta Kanunu’nun 10. maddesine 5893 sayılı Kanun ile eklenen fıkra ile PTT idaresinin postaların ayrım ve dağıtım işlerini ihale yolu ile 3. şahıslara gördürebileceği hüküm altına alınmıştır. Mevcut olgulara göre davalı işverenler arasındaki sözleşmenin muvazaaya dayandığından söz edilemeyeceğinden, davalı işverenlikler arasındaki ilişkinin kanuna uygun bir asıl işveren-alt işveren ilişkisidir.

Netice itibariyle; Mahkemece asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davacının davalı Kuruma ait işyerine iadesi isabetsizdir.

 (Yargıtay 9. H.D. 13.03.2014 gün, 2013/12836 E, 2014/8253 K.)

Alt işverenlik sözleşmesi muvazaaya dayanmadığı sürece işçinin asıl işverene ait  işe  ve işyerine iadesine karar verilemez.

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalılar arasındaki işlemlerin muvazaalı olduğu, davacının davalılardan  Eskişehir Valiliği Öğretmenevi ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğünün işçisi olduğu gerekçesiyle feshin geçersiz olduğunun tesbiti ile davalılardan H. İnşaat Nakliyat San. ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın reddine, Eskişehir Valiliği Öğretmenevi ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğü aleyhine açılan davanın ise kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılardan Eskişehir Valiliği Öğretmenevi ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğü vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Davacı, dava dilekçesinde davalı olarak Eskişehir Valiliği Öğretmenevi ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğünü göstermiştir. Oysa, gerçek hasım, Milli Eğitim Bakanlığıdır. Davacı, davalı olarak Eskişehir Valiliği Öğretmenevi ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğünü davalı göstererek tarafta değil, temsilcide hata yapmıştır. Bu gibi durumlarda, davacıya davayı gerçek hasıma yöneltip, dava dilekçesinin tebliğ için mehil verilmesi gerekir. Ancak, davaya cevap veren Milli Eğitim Bakanlığı vekili olup, davalı vekili sıfatıyla duruşmaya da katılmış bulunmasına göre, dava dilekçesinin gerçek hasıma tebliğ edildiğinin kabulü gerekir.

2-Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt  işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı   işlerde   veya  asıl  işin  bir  bölümünde  işletmenin  ve  işin  gereği  ile  teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine  girmemeleri  gerekir.  Alt  işverene  yardımcı  iş  ya  da  asıl  işin  bir  bölümü,  ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği”  ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa, Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Dosya içeriğinden, Eskişehir Öğretmenevi hizmet binasının genel temizliği ve destek hizmetleri alımı konusunda davalılar arasında sözleşme imzalandığı, davacının, öğretmenevinde, diğer davalı şirketin işçisi olarak çalışırken, iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, genel temizlik ve destek hizmetlerinin alt işverene yaptırılması, verilen işin yardımcı iş niteliğinde olması nedeniyle, 4857 sayılı Kanun’un 2/6. maddesine uygundur. Mevcut olgulara göre davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisi kanuna uygun ve muvazaaya dayanmadığı halde, davalı şirket hakkındaki davanın reddi doğru olmamıştır. Davacının alt işverene işe iadesine,  işe  iadenin  mali  sonuçlarından ise davalıların birlikte sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle davalı şirket yönünden davanın reddine, davalı Eskişehir Valiliği Öğretmenevi ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğü yönünden ise davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup, hükmün bozulması gerekmiştir.

 (Yargıtay 22. HD. 07.03.2014 gün, 2013/33699 E, 2014/5111 K.)

Muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez. Muvazaalı alt işverenlik ilişkisinde, işçiye karşı  her iki işveren birlikte sorumludur.

  1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı Sağlık Bakanlığı’nın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

  2-Davacı vekili davacının asıl-alt işveren ilişkisi içinde bulunan davalılara ait işyerinde çalışırken iş sözleşmesini evlilik nedeni ile feshettiğini ancak kıdem tazminatının ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

  Davalı Sağlık Bakanlığı vekili davacının davalı bakanlığın işçisi olmadığını, diğer davalı ile aradaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

  Davalı şirket vekili davalı bakanlığa bağlı hastane yönetimi ile aralarında yapılmış hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunu, davacının esasında davalı bakanlığın işçisi olduğunu savunarak davanın reddi gerektiğini belirtmiştir.

  Mahkemece yapılan yargılama sonucu toplanan delillere göre davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğu, davacının davalı bakanlığın işçisi olduğu, evlilik nedeni ile iş sözleşmesini fesheden davacının kıdem tazminatına hak kazandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.           

  Taraflar arasında uyuşmazlık konusu davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığıdır. 

  Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir.  Alt işverene yardımcı iş,  ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği”  ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

  İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. 

  Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 2.  maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

  5538 sayılı Yasa ile 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6.  fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

  Somut olayda;

  Davacı vekili dava dilekçesinde davalılar arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisine dayandığını iddia etmiş, muvazaa yönünde bir iddia ileri sürmemiştir.

  Davalı şirket ise davalı Sağlık Bakanlığı’na bağlı Çiğli Devlet Hastanesi yönetimi ile            yaptıkları hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğunu, gerçek işverenin bakanlık olduğunu savunarak şirket hakkındaki davanın reddini istemiştir.

  Davacının şikayeti üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğü müfettişi tarafından tanzim edilen raporda muvazaa yönünde bir tespit yapılmamıştır.

  Davalı şirket vekilinin sunduğu çalışma müfettişi raporları ise davalı bakanlığa bağlı başka hastane yönetimlerinin yaptığı hizmet alım sözleşmelerine ilişkin olduğu gibi sunulu mahkeme kararları dahi başka hastanelerde çalışan işçiler tarafından açılmıştır.

  Davalı şirketin dinlettiği tanıklar ise davalı şirketin savunmasını teyit eder yönde beyanda bulunmuşlardır.

  Mahkemece hizmet alım sözleşmelerinin içeriği ve başlığı ile müfettiş raporları, emsal mahkeme kararları ve davalı şirketin dinlettiği tanık anlatımlarına dayanılarak  davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmelerini dolayısıyla asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı kabul edilerek davacı işçinin kıdem tazminatından sadece bakanlık sorumlu tutulmuş ise de, bu kabul yerinde değildir.

  Davalı Bakanlığa bağlı Çiğli Devlet Hastanesi ile davalı şirket ve ihbar olunan şirket arasında imzalanan hizmet alım sözleşmelerine göre hastanenin bilgisayar ve veri girişi gibi hizmetleri davalı şirkete ve ihbar olunan şirkete verilmiştir. Hizmet alım sözleşmelerinin  konusu olan hizmetlerin tamamı yardımcı işler olup, davacının fiilen sözleşmenin kapsamı dışında aslı işlerde çalıştırıldığı iddia ve ispat edilmiş değildir. Davalı hastanenin  yardımcı işlerini alt işverene vermesi 4857 sayılı İş Kanunun 2/6-7.maddesi uyarınca mümkündür. İdari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde, işten çıkarmalarda  idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle bu tür düzenlemelere yer vermesi olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez.

Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır. Mahkemece asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davanın davalı bakanlık bakımından kabülune, diğer davalı bakımından reddine karar verilmesi hatalıdır. Davacı işçinin kıdem tazminatı alacağından her iki davalının birlikte sorumlu tutulması gerekir.

  Öte yandan muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.

  Kabule göre de; somut olayda iyiniyetli olan davacı işçiye karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceği, akdin hükümsüzlüğünün davacıya karşı ileri sürülmesinin MK.’nun 2.maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırı olması ve hiç kimsenin kendi hilesinden yararlanamayacağı ilkesi gereğince muvazaalı işlemi yapan davalı Ü.Üniversite Paz. Ve Bilg. İnternet Tic. A.Ş’nin de davacının kıdem tazminatı alacağından diğer davalı ile müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. Bu davalı hakkındaki davanın reddi yerinde olmamıştır.

(Yargıtay 7. HD. 05.11.2013 gün, 2013/8957 E, 2013/18355 K.)                 

Asıl işveren olan davalı Belediye’nin işin yürütümü sırasında gözetim yetkisi dahilinde talimat verebilmesi olağan karşılanmalıdır.

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan,  işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Karşıyaka Belediye Başkanlığı vekili; davacının Belediye Başkanlığı ile arasında  sözleşme bulunmadığını, belediye ile A.Teknik İnş.Tem. Peyz. İnsan Kayn.San.Tic. Ltd. Şti. arasında kamu ihale yasası hükümlerine göre hizmet alım sözleşmesi yapıldığını davacının A.Teknik İnş.Tem. Peyz. İnsan Kayn.San.Tic. Ltd. Şti. işçisi olarak fen işlerinde çalıştığını, husumet nedeni ile davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalı A. Teknik İnş.Tem. Peyz. İnsan Kayn. San.Tic. Ltd. Şti. cevap dilekçesi vermemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece,  davacının iş sözleşmesinin yazılı fesih bildirimi yapılmadan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddedeki koşullara aykırı olarak feshedildiği, feshin geçersiz olduğu, iş konusunda her türlü talimatın belediye yetkilileri tarafından verildiği, puantaj kayıtlarının davalı Belediye Başkanlığı tarafından tutulduğu, işçilerin takibinin belediyeye bırakıldığı davacının gerçekte  belediye işçisi olarak çalıştırıldığı gerekçesi ile davalı şirket yönünden husumet nedeni ile davanın reddine, davacının Karşıyaka Belediye işyerinde işe iadesine  karar  verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı Karşıyaka Belediye Başkanlığı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve feshin geçerliliği noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı    işlerde     veya    asıl   işin    bir   bölümünde     işletmenin   ve    işin   gereği    ile   teknolojik nedenlerle  uzmanlık gerektiren işlerde  iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu iş yerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin  unsurları,  iki  ayrı   işverenin  olması,  mal   veya  hizmet  üretimine dair   bir  işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı  Kanun’un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği”  ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı  Kanun’un  2. maddesinin 6. ve  7. fıkralarında  tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857  sayılı Kanun’un  2.  maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 6. Fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş  sözleşmesinden  yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Somut olayda; davacı 27.06.2007- 13.10.2010 tarihleri arasında davalı şirkette operatör olarak çalışmıştır. Davalı A.Teknik İnş.Tem. Peyz. İnsan Kayn.San.Tic. Ltd. Şti. ile Karşıyaka Belediye Başkanlığı arasında imzalanmış hizmet alım sözleşmeleri mevcuttur. Söz konusu ihale edilen yol bakım ve onarım işi 5393 Sayılı Belediye Kanunu m.67 uyarınca geçerlidir. Asıl işveren olan davalı Belediye’nin işin yürütümü sırasında gözetim yetkisi dahilinde talimat verebilmesi olağan karşılanmalıdır. Buna göre davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun şekilde kurulduğu, muvazaaya dayanmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan davacının iş sözleşmesinin yazılı fesih bildirimi yapılmadan 4857 sayılı  Kanun’un 19. maddesindeki şekle aykırı olarak feshedildiği sabittir. Bu nedenle davacı davalı şirkete ait işyerine iade edilmeli, mali sonuçlardan ise davalıların birlikte sorumluluğuna karar verilmelidir.

(Yargıtay 9.HD. 21.03.2013 gün, 2012/31010  E, 2013/9824 K.)

Hastane işyerinde sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetlerinin hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesi mümkündür.

Davacı vekili, davacının Kozluk Devlet Hastanesinde müteahhit elemanı olarak çalışırken iş sözleşmesinin 31.01.2011 tarihinde haklı veya geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini, belirterek, feshin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı Sağlık Bakanlığı ise davanın öncelikle husumet yönünden reddine, husumet itirazlarının yerinde görülmemesi halinde esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili ise davacının hizmetini başhekimliğe karşı yürüttüğünü, davacıyı işten çıkarmak konusunda bir yetkilerinin olmadığını, yeni ihale ile davacının işine son verildiğini  belirterek davanın reddini savunmuştur. 

Mahkemece fesih sebebini ispat külfeti davalıda olmakla davalının fesih sebebini ispat edemediği, gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı Sağlık Bakanlığı ve davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davalı işverence feshin geçerli nedene dayandığı kanıtlanmadığı gerekçesiyle mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiş olması dosya içeriğine uygun olduğundan, davalıların bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanır. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılır. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş ya da asıl işin bir bölümü ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan  ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun’un 2/7. maddesinde sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

Bilindiği üzere 24.07.2003 tarih ve 25178 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924  sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunu’nun 11. maddesi gereğince 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesinin III. Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı başlıklı kısmına eklenen fıkra ile “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmü getirilmiş; sağlık ve yardımcı sağlık personeli tarafından yürütülen sağlık hizmetlerinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda öngörülen istihdam şekillerinden farklı olarak, gerektiğinde hizmet satın alma yolu ile de gördürülebileceği ve anılan hizmetin satın alma işlemlerine ilişkin esas ve usullerin de Bakanlıkça tespit edileceği hükme bağlanmıştır.  Bu çerçevede gerek kanunun tanzim şekli, gerekse satın alınacak olan sağlık hizmetinin diğer hizmet alanlarına nazaran haiz olduğu önem ve hususiyet gözönüne alındığında, bu kabil hizmetlerin satın alınması işlemlerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu kanuna dayanılarak hazırlanmış bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerinin bire bir uygulanma imkanının olmaması nedeniyle temel ilkeler ve kurallarda anılan kanun ve yönetmelik hükümlerine bağlı kalmak koşuluyla, salt sağlık hizmetlerinin satın alma yoluyla gördürülmesine yönelik olarak bu esas ve usullerin hazırlanması zarureti doğmuş ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve Sayıştay Başkanlığı’nın da uygun görüşü alınmak suretiyle Bakanlıkça hazırlanmış bulunan bu esas ve usuller 05.05.2004 tarih ve 25453 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu kapsamda dosya içeriğine göre davalı İ. Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından üstlenilen işin 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesine aykırı olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının alt işveren  İdealim Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi nezdinde işe iadesi ve işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinden davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması dosya içeriğine uygun düşecektir.

(Yargıtay 22. HD. 06.05.2013 gün, 2013/8115 E, 2013/9925 K)

            C- Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisinde Sorumluluk

1. Açıklama:

                Alt işveren işçisinin bu İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden ve işyerinde uygulanan toplu  iş sözleşmesinden doğan haklarından asıl işverenin de alt işverenle birlikte sorumlu olduğu İş Kanunu’nun 2. maddesinde düzenlenmiştir. Bu çerçevede, son alt  işveren ile asıl  işveren tüm işçilik alacaklarından birlikte sorumludur.  Önceki alt  işverenler ise  kıdem tazminatı açısından kendi çalıştırdıkları süre ve devir anındaki ücret seviyesiyle sınırlı sorumludur.  Önceki alt işverenlerin ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağından sorumlulukları yoktur. 

Diğer işçilik alacaklarından ise önceki alt işverenler kendi çalıştırdıkları sürede doğan alacaklardan sorumludur ve sorumlulukları devir tarihinden itibaren 2 yıllık hak düşürücü süreyle de sınırlıdır.

Yargıtay ilke kararlarında işçilik alacaklarından  işverenlerin sorumlulukları  yukarda belirtildiği üzere kabul edilmektedir. Henüz konuyla ilgili Yargıtay kararı  olmasa da, 6552 sayılı Yasa ile İş Kanunu’nun 112.  maddesine eklenen fıkraların burada değerlendirilmesi gerekir. Kamu İhale Kanunu kapsamında alt işverene bırakılan işlerde çalışan  işçilerin, kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin birleştirileceği  ve  son kamu kurum  ve  kuruluşu tarafından kıdem tazminatının ödeneceği düzenlemesi getirilmiştir.

 Kıdem tazminatı  yükü ihale bedeline eklenmediğinden  sözü edilen yükün yasa ile alt işverenden alınmış olması olumlu gibi görünebilir. Kıdeme  hak kazanacak  şekilde iş sözleşmesinin sonlandığının ne şekilde belirleneceği bu konuda alt  işverenin nasıl  işlem yapacağı ve asıl  işveren kamu kurumunun hangi belgelere göre ödeme yapacağı tereddüt  konusudur. İlgili yasal düzenleme gereği kıdem  tazminatı yükü üzerine düşmeyen alt  işverenin,  iş sözleşmesinin sona erme şekli  ve tahakkuka esas bilgileri gerçeğe uygun şekilde düzenleyip düzenlemeyeceği kuşkusu  olabilecektir. Konunun Yönetmelikle düzenlenmesi de yeterli olmayabilecektir.

Öte yandan 112. maddeye eklenen son fıkrada, çıkarılacak Yönetmelikle kıdeme esas sürenin ve  ödeme sürecinin düzenleneceği belirtilmiş ise de, her iki durumun da Yönetmelikle düzenlenmesi mümkün  değildir.  Zira kıdeme esas sürenin ne şekilde değerlendirilmesi gerektiği gerek 1475 sayılı Yasanın yürürlükte olan 14. maddesi ile ve gerek 112. Maddenin yeni hükümleri ile belirlenmiştir. Kıdeme esas hizmet süresinin Yönetmelikle farklı şekilde hesabı doğru olmaz. Yine kıdem tazminatının hangi tarihte ödenmesi gerektiği, gecikme halinde ne tür tazminat ödeneceği 1475 sayılı Yasanın   14. maddesinde açıkça düzenlenmiş olup, buna aykırı şekilde  Yönetmelik hükmü geçerli değildir.

Diğer bir temel sorun da, 112. maddeye eklenen fıkralarla, kamu kurumları açısından  kıdem tazminatından sorumluluğun salt son  işveren kamu kurumu  ile sınırlandırılıp sınırlandırılmadığıdır. İş Kanunu’nun 2. maddesi hükmüne göre  kıdem tazminatından asıl işveren ve alt  işverenin birlikte sorumluluğu söz konusu  olduğu ve sözü edilen hükümde bir değişiklik yapılmadığı halde Kamu İhale Mevzuatına tabi alt işverenlik sözleşmeleri kapsamında çalışanların kıdem tazminatının salt son kamu kurumunda ödeneceğinin öngörülmesi, işçi açısından seçimlik hakkı bertaraf etmemelidir. Başka  bir anlatımla kamu kurumlarından alınan iş kapsamında çalışan alt  işveren işçileri de dilerlerse doğrudan alt işveren ya da alt işverenlere yönelebilmelidir.

• Kararlar:

Kıdem tazminatı yönünden önceki alt işverenlerin sorumluluğu işçiyi  çalıştırdıkları süre ve süre sonundaki ücret seviyesine göre belirlenmelidir.

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı Kuruma ait havaalanında alt işveren işçisi ve temizlik görevlisi olarak çalışırken haksız şekilde işten çıkarıldığını iddia ederek, kıdem-ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve fazla çalışma ücretinin ödetilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Devlet Hava Meydanları İşletmeleri Genel Müdürlüğü vekili, husumet yokluğundan davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar; P. Şirketi, U. İnşaat Şirketi, K. Şirketi, G. Şirekti ve Ç. Şirketi davaya cevap vermemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hükmün temyizi üzerine Dairemizce “ sair temyiz itirazları incelenmeksizin, dava dilekçesinin alt işverenlere ticaret sicil kayıtları araştırılmadan Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine göre tebligat yapılarak davanın sonuçlandırılması” gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak bozma gereği yerine getirilip hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davalı Devlet Hava Meydanları İşletmeleri Genel Müdürlüğü vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre Davalı Devlet Hava Meydanları İşletmeleri Genel Müdürlüğü’nün aşağıdaki bent kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.

Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür.” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK, 6.6.2001 gün, 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir (9. HD, 18.9.2008 gün 2006/26306 E, 2008/23980 K.).

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dâhilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanunu’nun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz takdirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.

1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O hâlde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir(Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119).

Avrupa Adalet Divanı, maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde, ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir (ATAD, 10.12.1998,  173/96, Hidalgo, para. 26, NZA 199, H.4, 189 vd.).

Avrupa Adalet Divanı’nın kararlarında, “hukukî işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte, yazılı, sözlü veya zımnî bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında, devreden işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün olabileceği  kabul  edilmiştir. Avrupa Birliği’ne  üye olmayan  ancak benzer hükme sahip İsviçre’de Federal Mahkeme, devreden ve devralan arasında doğrudan hukukî işlemin bulunmasının şart olmadığı sonucuna varmıştır (Bkz. Yenisey, K. Doğan: İşyeri Devri Çerçevesinde İşyeri ve İşyeri Bölümü Kavramları, Kadir Has Üni. İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, s. 135).

Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Somut olayda davacı, 03.06.1998-30.04.2000 arasında Ç. Şirketi işçisi, 01.05.2000-31.10.2003 arasında davalı U. İnşaat Şirketi işçisi, 01.11.2003-31.12.2004 arasında davalı K.l Şirketi işçisi, 01.01.2005-31.03.2006 arasında davalı G. Şirketi işçisi ve 01.04.2006-15.01.2007 arasında da davalı P. Şirketi işçisi olarak temizlik ihalesi kapsamında asıl işveren davalı Devlet Hava Meydanları İşletmeleri Genel Müdürlüğü işyerinde çalışmıştır. Davalı Devlet Hava Meydanları İşletmeleri Genel Müdürlüğü ile diğer davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu mahkemenin de kabulündedir.

Mahkemece, davacının kıdem-ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarından davalı Devlet Hava Meydanları İşletmeleri Genel Müdürlüğü ve son alt işveren P. Şirketi sorumlu tutulmuş, davacının diğer talepleri reddedilmiş, diğer alt işverenler hakkındaki davalar da reddedilmiştir.

Mahkemece, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti yönünden kurulan hüküm doğru ise de, kıdem tazminatı yönünden önceki alt işverenlerin sorumlu tutulmaması hatalıdır. Davacının önceki alt işverenler Ç. Şirketi, U. İnşaat Şirketi, K.. Şirketi ve G. Şirketindeki çalışmaları bir yıldan fazla olup bu davalılar da davacıyı çalıştırdıkları süre ve süre sonundaki ücret seviyesine göre kıdem tazminatından sorumlu tutulmalıdır. Bilirkişi tarafından da tüm davalıların sorumlu tutulacakları miktarlar ayrı ayrı tespit edilmiştir.

Mahkemece; davalılar Ç. Şirketi, U. İnşaat Şirketi, K. Şirketi ve G. Şirketi hakkında kıdem tazminatı yönünden ret kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 9.HD.  02.06.2014  gün, 2014/14945 E, 2014/17728 K)       

İşe iadeden hangi işverenliğin sorumlu olduğunun belirtilmemesi, yine işe iadenin mali haklarından davalıların sorumluluklarının da açıkça belirtilmemesi hatalıdır.

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 10.01.2010-31.12.2012 tarihleri arasında Kartal Belediye Başkanlığı bünyesinde diğer davalının işçisi olarak çalıştığını, temizlik işçisi olduğunu, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisinin olduğunu, davacı ile birlikte 4 işçinin işine son verildiğini, diğer işçilerin çalışmaya devam ettiğini, davacının iş sözleşmesinin feshinde geçerli nedenin olmadığını iddia ederek davacının işe iadesini  talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Kartal Belediye Başkanlığı vekili; davacının davalı idarenin işçisi olmadığını, husumet itirazında bulunduklarını, işçilerin işe alımında ve çıkarmada belediyenin haberinin olmadığını, belediyenin ihale makamı olduğunu, diğer davalı şirketin davalı idare ile değişik tarihlerde hizmet alımına yönelik sözleşme imzaladığını, hizmet alımının ihale ile bu şirketten alındığını, davacının davalı idarenin işçisi olmadığı için iş sözleşmesinin feshinin söz konusu olmadığını, davalı şirketin 2013 yılında ihaleyi kazanamadığını, davalı şirketle muvazaa olgusunun olmadığını, davacının işten çıkarılmasında davalı belediyenin hiçbir dahilinin olmadığını belirterek açılan davanın reddini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili; davacının Kartal Belediye Başkanlığı Destek Hizmetlerinde davalı şirketin işçisi olarak 31.12.2012 tarihine kadar temizlik işçisi olarak çalıştığını. 31.12.2012 tarihinde yapılan ihalenin başka şirket, tarafından alınması ve davalı şirketin yeni ihaleyi kaybetmesi üzerine davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini, davacının iş sözleşmesinin ihale süreci ile sınırlı olduğunu, davacının iş sözleşmesinin belirli süreli olduğunu, davacının iş sözleşmesi belirsiz süreli olduğu kabul edilse dahi davacının iş sözleşmesinin ihale süresinin dolması nedeniyle işin veya işyerinin veya işletmenin gereklerinden dolayı davacının iş sözleşmesinin sona erdiğini. 31.12.2012 tarihli sulh ve ibra tarihli belge düzenlendiğini, bu belgede davacının iş sözleşmesinin ihale süresinin dolması nedeniyle feshedildiğinin belirtildiğini savunarak açılan davanın reddi talep edilmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kabulüne feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- 4857 sayılı İş Kanununun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, pirim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır. Kanunun kullandığı “birlikte sorumluluk” deyiminden tam teselsülün, dolayısı ile müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerekir.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfatı bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden sözedilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır. (Dairemizin 09.06.2008 gün ve 2007/40942 Esas, 2008/14420 Karar sayılı ilamı).

Somut uyuşmazlıkta, davalı Kartal Belediye Başkanlığı ile davalı K. Ulaşım Turizm Sağlık ve Eğitim Hiz. San. Tic. A.Ş.  arasında temizlik işi için sözleşme yapıldığı, davacı işçinin işvereni olan K. Ulaşım Turizm Sağlık ve Eğitim Hiz. San. Tic. A.Ş.’nin bu işi üstlendiği, davalılar arasında mahkemenin kabulünde olduğu gibi asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu, davacının iş sözleşmesinin davalı alt işveren tarafından yazılı fesih bildirimi yapılmaksızın ve haklı nedene dayanılmaksızın feshedildiği bu nedenle feshin geçersiz olduğu anlaşılmakla mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi yerindedir. Ancak hükmün infazında tereddüt oluşturacak şekilde işe iadeden hangi işverenliğin sorumlu olduğunun belirtilmemesi, yine işe iadenin mali haklarından davalıların sorumluluklarının da açıkça belirtilmemesi hatalıdır.

(Yargıtay 9.HD. 08.05.2014 gün, 2014/3587 E, 2014/15018 K.)

D-  Asıl İşveren Alt  İşveren  İlişkisinde Rücu Hakkı

1. Açıklama:

            İşçiye yasal zorunluluk sebebiyle ödeme yapan asıl  işverenin alt  işverenlere rücu hakkı ve ödemede bulunan son alt işverenin önceki alt  işverenlere rücu  sorunu İş Hukuku kapsamında değildir. Konu genel yetkili adli yargı mahkemelerinde çözümlense de, rücu esaslarının belirlendiği  temel mevzuat  olmayışı sebebiyle  uygulamada önemli sorunlar ortaya çıkmaktadır. İdeal  olan, işçinin açtığı davada tüm alt  işverenler ile asıl  işverenin davalı gösterilmesi ve rücu sorunu ortaya çıkmayacak şekilde İş Hukuku kuralları çerçevesinde sorumlulukların paylaştırılmasıdır. Ancak genelde davalar son alt işveren  ile asıl  işverene ya da sadece asıl işverene karşı açılır. Bu durumda ödeme yapan  işverenin diğer  işverenlere rücu etmesi gündeme gelir.

            Asıl işverenin alt işverenlere ya da son alt  işverenin  önceki alt işverenlere rücu hakkını ilgilendiren davaların Yargıtay’da temyiz mercii de tarafların sıfatına göre değişmektedir. Bu bölümde Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 13. Hukuk Dairesi ve 23. Hukuk Dairesinin kararlarına yer verilmiştir. Asıl işverenin işçiye ödediği miktarın tamamını rücu edebileceği yönünde kararlar olduğu gibi, yarısını rücu edebileceğinin kabul edildiği kararlar da vardır. Asıl ilginç  olanı, iş davasında asıl işveren alt  işveren ilişkisinin muvazaalı  olduğu yönündeki tespitin, rücu davasını etkilemediği, alt işverenlik sözleşmesi içeriğine göre yine de gerçek  işveren  olan asıl  işverenin ödemek zorunda kaldığı tutarları alt işverene rücu edebileceği yönündeki kararlardır. Bizim görüşümüze göre, asıl  işveren alt  işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespitine dair kesinleşen mahkeme kararı bağlayıcıdır ve muvazaalı sözleşmeye dayalı rücu sorunu çözümü mümkün değildir.

            Mevcut mevzuat çerçevesinde, tarafların sıfatına göre Türk Ticaret Kanunu veya Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre rücu ilişkisinin çözümü gerekir. Ancak  her iki mevzuatta konuyla ilgili yeterli açıklık olmadığından bu yöndeki boşluğun İş Mevzuatı  ile çözümü mümkün  olabilecektir. Özellikle İş Kanunu’nun 6. maddesi ve 1475 sayılı Yasanın yürürlükte  olan 14/2. maddesinden yararlanılması gerekir.

            Esasen yapılabilecek  yasal değişiklikle, asıl işveren ile alt  işverenler arasındaki rücu uyuşmazlıklarının  İş Mahkemelerine bırakılması ve İş Hukuku esaslarına göre sorunun çözümü yerinde  olabilir. Ancak bu durumun iş yargısına ekleyeceği iş yükünü de hesaplamak ve buna göre önlem almak gerekir.

• Kararlar:

            İşe iade davasında muvazaa sebebiyle alt işveren hakkındaki dava reddedilmiş  ve işe iade  hükmü asıl işveren hakkında verilmiş olsa dahi, işe başlatmamanın sonuçlarına katlanan asıl işverenin, alt işverenlik sözleşmesi hükümleri gereği alt işverene rücu hakkı vardır.

            Davacı,  davalı ile aralarında hemşirelik ve temizlik işleri hizmet alım sözleşmesi  imzalandığını bu kapsamda alt işveren  olan davalının kendi işçisini işten çıkarması nedeni ile asıl işveren olarak icra dosyasında işe almama tazminatı olarak ödediği 9424 TL  den kamu ihale tebliği ve idari şartnamelere göre davalının sorumlu olduğunu belirterek  9424 TL nin ödeme tarihinden işleyecek yasal faizi ile davalıdan rücuen tahsilini istemiştir.

            Davalı,  davaya cevap vermemiştir.

            Mahkemece,  davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

             Davacı eldeki davası ile,  işe iade tazminatı olarak ödediği bedelin alt işveren olan davalıdan tahsilini istemiştir. Mahkemece, işçinin davacı ve davalıya karşı işe iade davası açması sonucu alt işveren olan davalı şirket için husumetten red kararı verilmesi ve bu red kararının Yargıtay denetiminden  geçerek onanması nedeni  ile iş bu davada  davanın reddine karar verilmiştir. Ancak taraflar arasında bir hizmet alım sözleşmesi ve sözleşmenin eki niteliğinde şartnameler imzalanmıştır ve taraflar arasında sorumluluklar belirlenmiştir. Öyleyse taraf delilleri toplanarak sözleşme ve şartnameler kapsamında taraf sorumlulukları  irdelenmeli ve sonucuna göre hüküm tesis edilmelidir. Bu husus gözetilmeden  yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir.

            (Yargıtay 13. HD. 21.04.2014  gün, 2014/6515 E, 2014/12765 K)

            Son işveren dışındaki önceki alt işverenlerin kıdem tazminatından sorumluluğu çalıştırdıkları süre ve ücretle sınırlıdır.

            Davacı vekili,  müvekkili ile davalılar arasında imzalanan sözleşmeler uyarınca, davalıların Aliağa Kombine Çevrim ve Gaz Tribünleri Santrali İşletme Müdürlüğü’nde temizlik garsonluk vb. hizmetleri yaptıklarını, davalıların işçilerinden dava dışı Cevriye Şener’in iş sözleşmesinin feshi üzerine müvekkili aleyhine açtığı dava sonucunda, müvekkilinin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağı olmak üzere toplam 12.090,19 TL ödemede bulunduğunu, ödenen bu miktardan davalıların sorumlu olduğunu ileri sürerek, 12.090,19 TL’nin ödeme tarihlerinden itibaren avans faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

            Davalı Necati Tunca-Tunca Sosyal Hizmetler vekili, davanın reddini istemiştir.

            Diğer davalılar, davaya cevap vermemiştir. 

            Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, Karşıyaka 1. İş Mahkemesi’nin 2007/151 E. sayılı dosyasında dava dışı işçi tarafından davacı şirkete karşı işçilik alacaklarının tahsili amacıyla açılan dava sonunda hükmedilen tazminatın icra takibine konulması sonucunda davacının fer’ileri ile birlikte toplam 12.090,91 TL olan alacağın 11.300 TL’sini 25.08.2010, 790,19 TL’sini de 03.09.2010 tarihinde işçiye ödediği, 1475 sayılı Yasa’nın 14/3. maddesi hükmü uyarınca son işveren dışındaki önceki alt işverenlerin sorumluluğunun sadece kıdem tazminatı yönünden ve çalıştırdıkları süre ve ücretle sınırlı olduğu, bu sınırlı sorumluluk dışında kalan miktardan ise iş akdinin tüm hak ve alacakları ile birlikte yeni işverene devredilmesi kuralı gereğince son işveren Necati Tunca’nın sorumlu olduğu, yıllık izin ücreti ile ihbar tazminatı ve faizinden kaynaklanan sorumluluğun da son işverene ait olacağı gerekçesiyle, davanın kabulü ile 12.090,19 TL’nin 1.408,49 TL’sinin 25.08.2010 tarihinden, 98,49 TL’sinin  03.09.2010 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalı Atılım İnşaat Nak. Gıda Taah. San. Tic. Ltd. Şti’den; 978,84 TL’sinin 25.08.2010 tarihinden, 68,45TL’sinin  03.09.2010 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalı TurkaTem İnş. Tur. Teks. Mob. San. ve Tic. Ltd. Şti’den; 38,10 TL’sinin  25.08.2010 tarihinden, 2,66 TL’sinin  03.09.2010 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalı Asım Göl’den; 8.874,57 TL’sinin 25.08.2010 tarihinden, 620,58 TL’sinin 03.09.2010 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalı Necati Tunca’dan tahsiline karar verilmiştir.      

            Kararı, davalı Necati Tunca-Tunca Sosyal Hizmetler vekili temyiz etmiştir.

            Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı Necati Tunca-Tunca Sosyal Hizmetler vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

            (Yargıtay 23. HD. 28.03.2014  gün, 2013/8319 E, 2014/2380 K)

            Asıl işveren alt  işveren arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı belirlenmiş  olsa da tacir olan davalı alt işveren  işçilik alacaklarından sorumlu olabileceğini bilebilecek durumdadır. Davacı Bakanlığın da asıl işveren durumunu muhafaza etmesi nazara alındığında doğan zararlardan  tarafların  yarı yarıya  sorumlu olduğunun kabulü gerekir.

            Davacı, davalı şirket tarafından Kara Kuvvetleri Komutanlığı Bursa Gemlik Askeri Veteriner Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığına 15 Mayıs 2005-14 Mayıs 2006 tarihleri arasında bir yıl süreyle hazır sıcak yemek hizmeti verildiğini, ancak davalı şirket çalışanlarından Tevfik Zengin’ in, Milli Savunma Bakanlığı ve davalı şirket aleyhine işçilik haklarına dair açtığı alacak davası sonucu, davacı Bakanlık tarafından kesinleşmiş mahkeme ilamına istinaden Bursa 8. İcra Müd.nün 2009/1505 esas sayılı icra dosyasına 16/08/2010 tarihli ödeme emriyle 6.703,00.TL.ödeme yapıldığını, İdare ile davalı şirket arasında imzalanan 04/05/2005 tarihli Hazır Yemek Hizmeti Sözleşmesi ve eki Genel  Şartname hükümlerine göre, çalışacak işçilerin İş Kanunu ve diğer kanunlara göre bütün sosyal hakları ile bütün sorumluluklarının yüklenici  firmaya ait olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile toplam 6.703.00.TL. nin 16/08/2010 ödeme tarihinden itibaren işleyecek  yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

            Davalı, davacı ile hizmet alımları tip sözleşmesini imzalayarak taşeron olarak çalıştığını, gerçek anlamda asıl işveren- alt işveren ilişkisinden söz edilemeyeceğini, rücu davasının hukuki dayanağının olmadığını, hizmet alım sözleşmesinin hiçbir yerinde çalışan personelin ihbar, kıdem, yıllık izin gibi  haklarının şirket tarafından ödeneceği  şeklinde hüküm bulunmadığını, işçilik alacaklarının tümünden şirketin sorumlu tutulmasının yasaya aykırı olduğunu, müştereken sorumlu olduklarını, şirketin sadece kendi dönemi ile sorumlu olacağını belirterek davanın husumet noksanlığından reddine, eğer usule dair itirazlar kabul görmez ise haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın esastan reddine karar verilmesini dilemiştir.

            Mahkemece, alınan bilirkişi raporu benimsenmek suretiyle Davanın kabulü ile 6.703.00.TL. nin 16/08/2010 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine  karar verilmiş;  hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

            1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

            2-Davacı, yemek hizmeti ihalesinin davalı tarafça üstlenildiğini, ihale şartnamesine göre, davalı yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin iş hukukundan doğan her türlü işçilik hakları ile ilgili tazminatlarından sorumlu olduklarını ileri sürerek eldeki davayı açmış olup, dava dışı işçinin işçilik tazminatlarının tahsili için açtığı dava sonunda hesaplanan tazminatın eldeki davanın tarafı olan davacı ve davalıdan tahsiline karar verildiği ve icra takibi sonunda da, davacı tarafından ödendiği ihtilafsızdır.

            Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işçiye ödenen bu tazminattan hangi tarafın veya tarafların ne oranda sorumlu olduklarına ilişkindir. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine, aynı sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkla ilgili verilmiş mahkeme kararları ve genel hukuk prensipleri dikkate alınarak bir sonuca gidilmelidir. Bu cümleden olarak, davacı ile davalı arasında düzenlenen sözleşmenin 23.maddesinde;  yüklenicinin çalıştıracağı personele ilişkin sorumluluklarının ilgili mevzuatın emredici hükümleri ile genel şartnamenin 6.bölümünde düzenlenmiş olduğu yüklenicinin bunlara aynen uymakla yükümlü olduğu belirtilmiş ise de, Genel Şartnamenin 6.bölümünde dava konusu ile ilgili bir hüküm bulunmadığı yalnızca personel başlıklı C.bendinin 12.maddesinde “Hizmet İşleri Genel Şartnamesi 11.madde hükümleri dışında firma ile çalışanları arasında herhangi bir sorun meydana geldiğinde idarenin taraf olmayacağı” belirtilmekle yetinilmiştir.  Sözleşmelerin diğer hükümleri incelendiğinde, davacı  Bakanlığın çalıştırılacak işçiler ile ilgili işe başlama,  çalışma koşulları, denetleme, mali haklarının ödenmesi ile ilgili denetim ve kontrolün tamamen elinde bulundurduğu ancak taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinde, işçilerin iş akitlerinden doğacak tazminattan hangi tarafın ne oranda sorumlu olduğu hususunda bir düzenlemenin bulunmadığı görülmektedir. Dairemizce aynı nitelikteki sözleşmeden kaynaklanan ve işçilerin iş  mahkemesinde açtığı benzeri davalarda, işveren kurum ile yükleniciler arasında sözleşmelerin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olmayıp muvazaa  olduğu sonucuna  varılmış ve benzeri kararlar derecattan geçerek kesinleşmiştir. Hal böyle olunca tacir olan davalının çalıştırdıkları işçilerin fiili  işçilik dışında sair tazminat haklarından sorumlu olacaklarını bilebilecek durumda  oldukları ancak, davacı Bakanlığın da asıl işveren durumunu muhafaza etmesi nazara alındığında doğan zararlardan  tarafların  yarı yarıya  sorumlu olduğunun kabulü gerekir. O halde  mahkemece,  davalının bu ilkeler çerçevesinde sorumluluğunun  belirlenmesi gerekirken, aksi düşüncelerle  dava dışı işçiye ödenen tazminat miktarının tamamının davalıya rücu edilebileceği kabul edilmek suretiyle yazılı şekilde  hüküm tesisi   usul ve yasaya  aykırı  olup, bozma nedenidir.

            (Yargıtay 13. HD. 06.02.2013  gün, 2012/22634 E, 2013/2372 K)

            Kıdem tazminatı yönünden yüklenicilerden son alt işverenin tazminatın tamamından, diğer yüklenicilerin ise işçiyi çalıştırdıkları kendi dönemleri ile sınırlı olarak sorumlu olduklarının kabulü gerekmektedir.

            Davacı, dava dışı işçi Fatma Pınarbaşı tarafından işçi alacaklarının tahsiline ilişkin olarak Bakanlıkları aleyhine iş mahkemesine açılan davada davanın kısmen kabulüne karar verilip Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından onanarak kesinleştiğini, icra dosyasına belirtilen ilamdan dolayı 8.525,70 TL ödendiğini, dava dışı işçinin Maliye Bakanlığı’ nın personeli olmayıp Bakanlığın götürü bedelli yıllık olarak yapmış olduğu temizlik ihalesini alan yüklenici firmalarda çalışan temizlik işçisi olduğunu, idarenin şartnameye göre işçilik alacaklarından sorumlu bulunmadığını, sorumluluğun davalı şirketlere ait olduğunu beyan ederek ödenen paranın ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

            Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

            Mahkemece, davalı Kemal Çağlar İş Özel Güvenlik Sistemleri Ltd. Şti. Hakkındaki davanın kabulü ile 8.525,70 TL’ nin ödeme tarihinden itibaren faizi ile tahsiline, diğer davalılar hakkındaki davanın pasif husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verilmiş olup hüküm davacı ve davalı Kemal Çağlar İş Özel Güvenlik Sistemleri Ltd. Şti. Tarafından temyiz edilmiştir.

            1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre temyiz eden davalı Kemal Çağlar İş Özel Güvenlik Sistemleri Ltd. Şti.’ nin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

            2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işçiye ödenen tazminattan hangi tarafın veya tarafların ne oranda sorumlu olduklarına  ilişkindir. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, aynı sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkla ilgili verilmiş mahkeme kararları ve genel hukuk prensipleri dikkate alınarak bir sonuca gidilmelidir. Taraflar arasında imzalanan genel temizlik işi ihale şartnamesindeki, “….işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkarılması vesair konularda tüm sorumluluk yükleniciye ait olup, idare bu konularda sorumlu sayılmayacaktır.” hükmü gereğince  kıdem tazminatı yönünden yüklenicilerden işverenin tazminatın tamamından diğer yüklenicilerin ise işçiyi çalıştırdıkları kendi dönemleri ile sınırlı olarak sorumlu olduklarının kabulü gerekmektedir. Yani dava konusu kıdem tazminatı için her bir yüklenici kendi dönemi ile sorumludur. Bu durumda tacir olan davalıların çalıştırdığı işçilerin fiili işçilik dışında, sair tazminat haklarından sorumlu olacaklarını bilebilecek durumda olduğunun kabulü ile dava dışı işçiyi çalıştırdıkları dönem itibariyle gerekirse yeniden denetime elverişli bilirkişi raporu alınmak suretiyle sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken aksine düşüncelerle işçinin son işten çıkış bildirgesinin davalı Kemal Çağlar İş Özel Güvenlik Sistemleri Ltd. Şti. Tarafından SGK’ ya bildirildiği, belirtilen şirketin ihaleyi kaybetmesi nedeniyle işçinin iş sözleşmesini feshettiği, kıdem tazminatı alacağının iş sözleşmesinin feshi sonucunda doğan bir hak olduğundan bu alacak kaleminden yalnızca davalı Kemal Çağlar Şti’ nin sorumlu olduğu, bu şirketin diğer alt işverenlere rücu edebileceği, ihbar ve yıllık ücretli izin alacaklarından da yalnızca son işverenin sorumlu olduğu düşüncesi ile davacının ödediği tüm alacağın tamamının davalı Kemal Çağlar İş Özel Güvenlik Sistemleri Ltd. Şti’ne yüklenmesi ve diğer davalılar açısından pasif husumet yokluğu nedeni ile davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

            (Yargıtay 13. HD.  05.03.2013  gün, 2012/25138 E, 2013/5197 K.)

İşyeri Devriyle İlgili                                                                     İlke Kararları

1. Açıklama:

Alt işverenler arası  işyeri devrinin esasları ve ilgili Yargıtay Kararları, asıl işveren alt işveren ilişkisinin değerlendirildiği bölümde açıklanmıştı. İşyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri ise İş Kanunu’nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Düzenleme, işyeri devrinden önce sona eren  iş sözleşmeleri açısından açıklık getirmemiş  olmakla eksiktir. Yine, iflas yoluyla el değiştirme maddede yer aldığı  ve bu yönde bir uygulama sorunu  olmadığı halde, cebri  icra yoluyla devirlerde 6. maddenin uygulanıp  uygulanamayacağı tartışmalara neden olmuştur. Yargıtay’a göre işyerinin cebri icra yoluyla devri halinde de . maddedeki esaslar  uygulanır. Başka bir anlatımla işyerini cebri icra yoluyla alan  işveren de işçilik alacaklarını Yasa gereği yükümlenmiş  olur.

İş ilişkisinin devamı sırasında gerçekleşen  işyeri devirleri bakımından   devralanın sorumluluğu ve devredenin  ise kendi dönemiyle sınırlı 2 yıl için sorumluluğu benimsenmiş ve Yargıtay  ilke kararlarında 2 yıllık sürenin hak düşürücü süre olduğu kabul edilmiştir.

6552 sayılı Yasa  ile İş Kanunu’nun 112. maddesine eklenen fıkralarda Kamu İhale Kurumu mevzuatına tabi  alt işverenlik sözleşmeleri yönünden son kamu kurumu işverenin kıdem ödeme yükümü getirilmiş olmakla başka bir tartışma gündeme taşınmıştır. Mevcut düzenlemenin kamu kurumlarından iş alan alt  işveren  işçileri bakımından bir sınırlama olup  olmadığı düşünülmelidir. Zira İş Kanunu’nun 6. maddesi ve 1475 sayılı Yasanın 14/2. maddesi gereği devreden alt işverenlere de yönelebilen işçinin son düzenlemeye göre sadece son asıl işveren kamu kurumundan talepte bulunması söz konusudur. Düzenleme kıdem tazminatıyla sınırlı  olsa da düşüncemize göre işçinin önceki alt işverenlere yönelme hakkı da saklıdır.

• Kararlar:

İşyeri devri sırasında iş sözleşmesi feshedilmiş  olsa da devralan  işverende çalışmaya devam eden  işçinin feshe bağlı haklar olan  kıdem. ihbar tazminatı ve izin  hakkı talebi yasal değildir.

  Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

  1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

  2-Davacı, davalı iş yerinde 25.07.2006-07.10.2011 tarihleri arasında çalıştığını iş akdinin iş veren tarafından  işyerinin devri nedeniyle haksız ve geçerli neden olmaksızın feshedildiğini   ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil, yıllık izin, AGİ, ücret alacağı olmak üzere işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

  Davalı, zamanaşımı definde bulunarak, davacının iş sözleşmesinin feshedilmediğini, davalı şirket tarafından işletme ve isim hakkının dava dışı Çelikler Limited Şirketine devredildiğini, davacının buradaki çalışmasının devam ettiği, bu nedenle feshe bağlı alacaklara davacının hak kazanamayacağı diğer alacakların yasal koşullarının oluşmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

  Mahkemece, taraflar arasında iş yerinin 2011 yılında Çelikler Limited Şirketine devredildiği konusunda çekişme bulunmadığı, SGK kayıtları uyarınca davalı iş yerinden verilen çıkışı takip eden gün Çelikler Limited Şirketinden girişin yapıldığı, dosya içerisinde örneği bulunan “İşletme Kira Sözleşmesi” başlıklı davalı ile dava dışı Çelikler Limited Şirketi arasındaki sözleşme ve tanık beyanları değerlendirildiğinde davacının iş sözleşmesinin sonlandırılmadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatının reddine,  dava açıldıktan sonra iş sözleşmesinin sonlandırıldığı dikkate alınarak usul ekonomisi ilkesi göz önüne alınarak yıllık izin alacağı bakımından davacının haklı olduğu, davacının kıdemi göz önüne alınarak 55 gün izin hakkı olduğu, izni kullanmaya dair belge sunulamaması nedeniyle  bu istemin kabulü ile fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacağının da % 30 hakkaniyet indirimiyle kabulüne ve diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.

  Taraflar arasında işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

  İşyeri devrinin esasları ve sonuçları  4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı yasanın 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren  iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

  4857 sayılı İş Kanununun  120. maddesi hükmüne göre 1475 sayılı yasanın 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından işyeri devirlerinde belirtilen hüküm uygulanmalıdır. Anılan hükme göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

  İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

  İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemiz kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir.

  Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

  İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

  Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

  İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

  Somut olayda davalının Hatay İlindeki 16 süpermarket mağaza ve deposunu dava dışı Çelikler Süpermarket Gıda Hay. Teks. İnş. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.’ne “İşletme Kira Sözleşmesi” başlıklı devir sözleşmesiyle aynı amaçla kullanılmak üzere Hatmar Süpermarket işletme hakkı ve tüm demirbaşlarıyla 01-10.10.2011 tarihlerini kapsayacak teslim takvimiyle devrettiği, davacının iş akdinin davalı şirketçe  07.10.2011 tarihinde feshedildiği ve davacının ara vermeksizin ve dava dışı devralan işveren yanında 08.10.2011 tarihinde çalışmaya başladığı ve çalışmasının dava tarihi olan 03.07.2012 tarihinde halen devam ettiği anlaşılmaktadır. Davalı şirket son işveren olmadığından ve dava tarihinde davacının iş akdi devam ettiğinden feshe bağlı haklardan kıdem ve ihbar tazminatı ile  yıllık izin ücretinden sorumlu değildir. Yıllık izin talebinin de davalı şirket son işveren olmadığından  ve dava tarihinde halen iş akdi devam ettiğinden reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olmuştur. 

  O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan  temyiz itirazları kabul edilmeli, karar bozulmalıdır.

  (Yargıtay 7. HD. 04.06.2014 gün, 2014/5728 E, 2014/12366 K.)   

Belirli Süreli İş SözleşmeLERiyle İlgili                     İlke Kararları

A- Belirli Süreli İş İlişkisinin Unsurları

a-Açıklama:

                 Belirli süreli  iş sözleşmesi ile çalışan  işçinin iş güvencesinden yararlanamaması, ihbar tazminatı hakkının  olmayışı ve kıdem tazminatı hakkının tartışmalı olması, sözü edilen sözleşmenin istisna olması sonucunu ortaya koymuştur. Bu yüzden yasakoyucu belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilme koşullarını sınırlı biçimde saymıştır.

               Yargıtay ilke kararlarında da belirli süreli sözleşmenin istisna olduğu vurgusu yapılmış  ve yasal koşullara sıkı sıkıya uyulduğu ortaya konulmuştur. İşçinin meslek ünvanını  kriter olarak esas alan Yargıtay uygulamasından (1475 S.Y. dönemi) uzaklaşılmış ve işin süreklilik gösterip göstermediği değerlendirmeye alınmıştır. Öyle ki anonim şirket genel müdürleri, doktorlar, avukatlara yapılan sözleşmeler belirsiz süreli  olarak değerlendirilmeye başlanmıştır.

               Daha önceleri yurt dışında çalışan Türk  işçileri ile Türkiye’de çalışan yabancılar için çalışma ve ikamet izinlerinin sözleşme süresine göre belirlenmekte  oluşu veya Türkiye İş  Kurumunun süre içeren tip sözleşme imzalamayı zorunlu tutması sebeplerle sözleşmeler  belirli süreli  olarak değerlendirilmekte iken, Yargıtay son kararlarında, sadece 11. maddedeki yasal  koşullara göre değerlendirme yapılması gerektiğini kabul etmiş ve kural  olarak yabancı  işçilerin ve yurt dışında çalışan Türk  işçilerinin belirsiz süreli sözleşme ile çalıştığı sonucuna varmıştır.

             Yargıtay 7.  ve 9. Hukuk Dairelerinin yeni uygulamalarında, 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu kapsamında çalışan  öğretmen  ve idarecilerle yapılan sözleşmeleri, asgari süreli sayan  kararları vardır. Ancak 22. Hukuk Dairesi, özel okul ve dershane öğretmen ve idarecilerinin sözleşmelerini belirli süreli saymaktadır.  Asgari süreli sözleşmede iş güvencesi hükümleri uygulanır ve süresinden önce fesihte bakiye süre ücreti ödenmelidir. Aynı zamanda ihbar tazminatı söz konusudur. İş güvencesi, bakiye süre ücreti ve ihbar tazminatı kurumlarının iç içe geçerek nasıl uygulanacağı ise merak konusudur.

              Yargıtay 22. Hukuk Dairesi ile Hukuk Genel Kurulu’nun, belirli süreli iş sözleşmesinin sürenin bitimi üzerine kendiliğinden sona ermesi  halinde işçinin kıdem tazminatı  olmayacağı yönündeki kararları dikkat çekicidir.

            Oysa Yargıtay 9.Hukuk Dairesi yenilememe iradesini karşı tarafa bildirenin sözleşmeyi sonlandırdığını kabul etmekte ve bildirimde bulunan tarafın işveren olması halinde kıdem tazminatına hak kazanıldığı sonucuna varmaktadır. Aksi  halde çok uzun yıllar çalışmış  olan özel okul ve dersane öğretmen ve idarecilerin, işçinin  yıpranmasının karşılığı olan  kıdem tazminatından mahrum kalmaları sorunu ortaya çıkmaktadır. 

             İş sözleşmesinin belirli süreli olarak yapılmış  olmasına rağmen yasal  koşulları taşımaması halinde, sözleşmede süresinden önce feshe bağlanmış cezai şartın  geçerli olup  olmayacağı da Yargıtay İş Daireleri arasında farklı uygulamalara konu  olmuştur. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi  belirli süreli  olma koşullarını taşımayan ancak süre içeren sözleşmeyi asgari süreli  olarak değerlendirerek süresinden önce feshe bağlanan cezai şarta geçerlilik tanımaktadır.  Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin ve 7. Hukuk Dairesinin  aksi yönde kararları vardır. Bizim de katıldığımız görüşe göre, belirli süreli iş sözleşmesi yapmayı gerektiren objektif nedenler yoksa, taraflar süreye bağlı bir cezai şart kararlaştırmak istiyorlarsa, açıkça bu yönde  asgari süreli sözleşme yapmalıdırlar.  Her iki sözleşme de istisna olup,  tarafların istisnai sözleşmeleri açıkça düzenlemeleri gerekir.Yargıtay’ın geçersiz bir belirli süreli sözleşmeyi,  tarafların iradeleri hilafına başka bir isitisnai sözleşme olan asgari süreli sözleşmeye tahvil etmesi kabul edilemez. Bu durumda  belirli süreli olarak düzenlenmiş olan bir sözleşme yasal  şartları taşımıyorsa, cezai şartın süre koşulu gerçekleşmediğinden, cezai şartın unsurları  oluşmamıştır.

             Son  olarak belirtmek gerekir ki, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi vakıf üniversitesi öğretim elemanları ile yapılan sözleşmeleri belirli süreli saymaktadır. Yargıtay 9.Hukuk Dairesine göre  ise salt üniversite öğretim  üyesi  olmak belirli süreli iş sözleşmesi için objektif nedeni  oluşturmamaktadır.

b-Kararlar:

Belirli süreli iş sözleşmelerinde sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi durumunda kıdem tazminatının hüküm altına alınması doğru değildir.

Taraflar arasındaki “kıdem tazminatı alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Gebze 3.İş Mahkemesi’nce davanın kabulüne dair verilen 29.03.2012 gün ve 2011/1250 E.-2012/182 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22.Hukuk Dairesi’nin 11.12.2012 gün ve 2012/8515 E.-2012/28013 K. sayılı ilamı ile;

(…Davacı vekili, işe iade dosyasında mahkemenin davanın kabulüne karar verdiği halde, temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nce iş sözleşmesinin belirli süreli olarak kabul edilerek davanın bozularak ortadan kaldırıldığını ve reddine karar verildiğini, müvekkiline belirli süreli sözleşme gerekçe gösterilerek kıdem tazminatı ödenmediğini belirterek, davalıdan kıdem tazminatının ödetilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm, davalı vekilince temyiz edilmiştir.  

Taraflar arasındaki uyuşmazlık belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Dosya kapsamındaki belge ve bilgilere göre; davacının, iş sözleşmesinin haklı bir sebep olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek işe iade davası açtığı, yapılan yargılama sonucunda davanın kabulü ile feshin geçersizliğine dair verilen kararın davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9.Hukuk Dairesi 2008/7452 Esas-2008/7084 Karar sayılı ilamı ile, iş sözleşmesinin belirli süreli olduğu, bu nedenle, davacının iş güvencesinden yararlanmasının mümkün bulunmadığı gerekçesiyle, kararın bozularak ortadan kaldırılmasına ve davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 120.maddesindeki hükme göre, yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14.maddesinde kıdem tazminatı ödenmesini gerektiren haller düzenlenmiş olup, belirli süreli iş sözleşmesinin kararlaştırılan sürenin dolmasıyla sona ermesi hali kıdem tazminatı ödenmesini gerektiren haller arasında sayılmamıştır.

Somut olayda davacı, kesinleşen yargı kararıyla sabit olduğu üzere belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışmıştır. Belirli süreli iş sözleşmesi sürenin dolmasıyla kendiliğinden sona erer. Başka bir anlatımla belirli iş sözleşmesinin sona erdirilmesi için fesih beyanında bulunulmasına gerek yoktur. Davacının iş sözleşmesinin iş bitimi nedeniyle kendiliğinden sona erdiği dosya kapsamından anlaşıldığından, kıdem tazminatı talebinin reddi yerine kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz Eden : Davalı vekili                                                                        

                                     Hukuk Genel Kurulu Kararı

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kıdem tazminatı alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının 2005-2007 tarihleri arasında davalı işyerinde kaynak, montaj ustası ve üretim işçisi olarak çalıştığını, 08.01.2007 tarihinde işyerine geldiklerinde işe giriş kartlarının ellerinden alınarak ve herhangi bir yazılı bildirim yapılmadan işten çıkarıldıklarını, işe iade davalarının “sözleşmelerin belirli süreli olması ve belirli değilse bile yeni çelikhane inşaatının önemli ölçüde tamamlanması ile doğan işgücü fazlalığı nedeniyle feshin geçerli nedene dayanması” gerekçesiyle reddedildiğini, ancak sözleşmenin kendiliğinden sona ermediğini zira fesihten sekiz ay sonra bile sözleşme konusu yeni çelikhane inşaatının sürdüğünün belirlendiğini, ayrıca davacının sadece sözleşmede belirtilen işleri yapmadığını, fabrikanın limanı, tamir atölyesi gibi kısımlarında da çalıştığını, belirli süreli iş sözleşmelerinde kıdem tazminatına ilişkin olarak; 1475 sayılı Kanun’un 14.maddesinin belirli-belirsiz süreli ayrımına gitmeksizin bir yıl çalışan ve iş akdi işverence sona erdirilen işçiye kıdem tazminatı ödeneceğini hüküm altına aldığını gibi, işin bittiği ancak bunun işveren açısından haklı neden olmadığı durumlarda Yargıtay’ın kıdem tazminatı ödenmesi gerektiğine ilişkin kararlar verdiğini, davacının iş akdi kendiliğinden sona ermediğinden, davacının işin bittiğini fesih olmadan bilemeyeceğini, iş akdinin yenilenmemesinin de işveren feshi olarak kabulünün gerektiğini belirterek, kıdem tazminatının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Çolakoğlu Metalurji AŞ vekili, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, “işe iade davalarının kararları gereğince; davacının sözleşmesinin belirli süreli olduğu, 1475 sayılı Yasanın 14.maddesi gereğince belirli süreli olan ve iş bittiğinde kendiliğinden sona eren işler için kıdem tazminatı ödenmesi gerekmediği, ancak tüm işyeri dikkate alındığında davacının yaptığı kaynak montaj işi devam etmesine rağmen, kaynak montaj işi biten bölümlerin işveren ve işyerindeki yetkili sendika temsilcileri ile birlikte tespit edildiği ve o bölüm çalışanlarına iş akitlerinin sona erdiğinin bildirildiği, iş akdinde davacının hangi bölüm için işe alındığı açıkça belirtilmediğinden davacı işin bittiğini fesih bildirimi olmadan bilemeyeceğinden, akdin işin sona ermesi nedeniyle kendiliğinden sona erdiğinin kabul edilemeyeceği, iş akdi davalı işveren tarafından yapılan bildirimle sona erdirildiğinden davacının kıdem tazminatını hak ettiği” gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, mahkemece; “aynı işverene karşı açılan ve benzer sözleşmelerle çalışanlar tarafından açılan davalarda verilen kabul kararlarının onanmak suretiyle kesinleştiği ve 1475 sayılı Yasanın 14.maddesinde kıdem tazminatına hak kazanabilmek için belirli süreli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımı yapılmadığı” gerekçesiyle davanın kabulüne ilişkin kararda direnilmiştir.

Direnme hükmü, davalı vekili tarafından temyiz edilmektedir.

Uyuşmazlık, belirli süreli iş sözleşmesinin belirlenen sürenin bitimi ile kendiliğinden sona ermesi halinde, kıdem tazminatına hak kazanılıp kazanılamayacağı, noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120.maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14.maddesidir.

1475 sayılı İş Kanunu’nun “Kıdem tazminatı” başlıklı 14.maddesi;

“…(Değişik fıkra: 29/07/1983 – 2869/3 md.) Bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin:

1.İşveren tarafından bu Kanunun 17’nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında,

2.İşçi tarafından bu Kanunun 16’ncı maddesi uyarınca,

3.Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyle,

4.Bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla;

Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.

5.(Ek bent: 25/08/1999-4447/45 md.) 506 Sayılı Kanunun 60’ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle,

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler gözönüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 12/07/1975 tarihinden, itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır. 12/07/1975 tarihinden evvel işyeri devrolmuş veya herhangi bir suretle el değiştirmişse devir mukavelesinde aksine bir hüküm yoksa işlemiş kıdem tazminatlarından yeni işveren sorumludur.

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) İşçinin birinci bendin 4’üncü fıkrası hükmünden faydalanabilmesi için aylık veya toptan ödemeye hak kazanmış bulunduğunu ve kendisine aylık bağlanması veya toptan ödeme yapılması için yaşlılık sigortası bakımından bağlı bulunduğu kuruma veya sandığa müracaat etmiş olduğunu belgelemesi şarttır. İşçinin ölümü halinde bu şart aranmaz.

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) T.C.Emekli Sandığı Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanununa veya yalnız Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olarak sadece aynı ya da değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin birleştirilmesi suretiyle Sosyal Sigortalar Kanununa göre yaşlılık veya malullük aylığına ya da toptan ödemeye hak kazanan işçiye, bu kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerinin toplamı üzerinden son kamu kuruluşu işverenince kıdem tazminatı ödenir.

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) Yukarıda belirtilen kamu kuruluşlarında işçinin hizmet akdinin evvelce bu maddeye göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona ermesi suretiyle geçen hizmet süreleri kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmaz.

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) Ancak, bu tazminatın T.C.Emekli Sandığına tabi olarak geçen hizmet süresine ait kısmı için ödenecek miktar, yaşlılık veya malullük aylığının başlangıç tarihinde T.C.Emekli Sandığı Kanununun yürürlükteki hükümlerine göre emeklilik ikramiyesi için öngörülen miktardan fazla olamaz.

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) Bu maddede geçen kamu kuruluşları deyimi, genel, katma ve özel bütçeli idareler ile 468 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde sayılan kurumları kapsar.

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) Aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem tazminatı veya ikramiye ödenmez.

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) Kıdem tazminatının hesaplanması, son ücret üzerinden yapılır. Parça başı, akort, götürü veya yüzde usulü gibi ücretin sabit olmadığı hallerde son bir yıllık süre içinde ödenen ücretin o süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama ücret bu tazminatın hesabına esas tutulur.

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) Ancak, son bir yıl içinde işçi ücretine zam yapıldığı takdirde, tazminata esas ücret, işçinin işten ayrılma tarihi ile zammın yapıldığı tarih arasında alınan ücretin aynı süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.

(Değişik fıkra: 29/07/1983-2869/3 md.) 13’üncü maddesinde sözü geçen tazminat ile bu maddede yer alan kıdem tazminatına esas olacak ücretin hesabında 26’ncı maddenin birinci fıkrasında yazılı ücrete ilaveten işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan menfaatler de gözönünde tutulur. Kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi sebebiyle açılacak davanın sonunda hakim gecikme süresi için, ödenmeyen süreye göre mevduata uygulanan en yüksek faizin ödenmesine hükmeder. İşçinin mevzuattan doğan diğer hakları saklıdır.

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) Bu maddede belirtilen kıdem tazminatı ile ilgili 30 günlük süre hizmet akidleri veya toplu iş sözleşmeleri ile işçi lehine değiştirilebilir.

(Değişik fıkra: 10/12/1982-2762/1 md.) Ancak, toplu sözleşmelerle ve hizmet akitleriyle belirlenen kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna 5434 sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez.

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) İşçinin ölümü halinde yukarıdaki hükümlere göre doğan tazminat tutarı, kanuni mirasçılarına ödenir.

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) Kıdem tazminatından doğan sorumluluğu işveren şahıslara veya sigorta şirketlerine sigorta ettiremez.

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) İşveren sorumluluğu altında ve sadece yaşlılık, emeklilik, malullük, ölüm ve toptan ödeme hallerine mahsus olmak kaydiyle Devlet veya kanunla kurulu kurumlarda veya %50 hisseden fazlası Devlete ait bir bankada veya bir kurumda işveren tarafından kıdem tazminatı ile ilgili bir fon tesis edilir.

(Değişik fıkra: 17/10/1980-2320/1 md.) Fon tesisi ile ilgili hususlar kanunla düzenlenir…” düzenlemesini içermektedir.

Belirtilmelidir ki, 4857 sayılı Kanun’un Geçici 1.maddesi uyarınca; “Diğer mevzuatta 1475 sayılı İş Kanununa yapılan atıflar bu Kanuna yapılmış sayılır.

Bu Kanunun 120’nci maddesi ile yürürlükte bırakılan 1475 sayılı İş Kanununun 14’üncü maddesinin birinci fıkrasının 1’inci ve 2’nci bendi ile onbirinci fıkrasında, anılan Kanunun 16, 17 ve 26’ncı maddelerine yapılan atıflar, bu Kanunun 24, 25 ve 32’nci maddelerine yapılmış sayılır.”

Görüldüğü üzere kıdem tazminatı; 1475 sayılı Kanun’un 14.maddesinde belirtilen asgari bir çalışma süresini dolduran işçinin iş sözleşmesinin kanunda sayılan nedenlerden biriyle son bulması halinde, işverence işçiye yapılan bir ödemedir.

Kıdem tazminatı iş sözleşmesinin sona ermesi halinde sözkonusu olursa da, iş sözleşmesinin sona erdiği bütün durumlarda talep edilemez. Kıdem tazminatının gerçekleşmesi yönünden iş sözleşmesinin herhangi bir şekilde sona ermesi yetmez; bu sona erme biçiminin kanunda tasrih edilen bir şekilde ortaya çıkmış olması da lazımdır. Zira iş sözleşmesinin sona ermesinin işçiye bu hakkı kazandıracağı haller sınırlıdır. Kanunda sınırlı olarak öngörülen sona erme halleri dışında kıdem tazminatı ödenmesi ya da istenmesi sözkonusu olamaz. Sınırlı olarak belirlenen bu sebeplerin yorumla genişletilmesi veya örnekseme yoluyla başka hallere yayılması mümkün değildir (Ünal Narmanlıoğlu, İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I, 3. Bası, İzmir 1998).

Kanun, iş sözleşmesinin sona erdiği her halde değil, belirli sona erme halleriyle sınırlı olarak bu tazminatı tanımaktadır; iş sözleşmesi madde 14’de sayılan hallerden biriyle son bulmuş olmalıdır (Hamdi Mollamahmutoğlu-Muhittin Astarlı, İş Hukuku, 5.Bası, Ankara 2012, s. 981-982).

İş Kanunu’nda kıdem tazminatı talep hakkı sağlayan iş sözleşmesinin sona erme şartı iki şekilde gerçekleşebilir.

1)Sözleşmenin kanunda öngörülen belirli sebeplerle feshi,

2)İşçinin ölümü sebebiyle sözleşmenin infisahı. Bu iki sebep dışında bir sebeple iş sözleşmesinin sona ermesi halinde işçinin işverenden kıdem tazminatı talep etmesi mümkün değildir.

Bilindiği üzere iş sözleşmesi fesihten başka tarafların anlaşması, sözleşmede öngörülen sürenin bitmesi, işçinin isteği ile ayrılması, işverenin haklı feshi veya daimi bir imkansızlığın ortaya çıkması gibi sebeplerle sona erebilir. Bunlar sözleşmenin belirli sebeplerle feshi dışındaki sona erme sebepleridir.

1475 sayılı İş Kanunu’nun 14.maddesinde kıdem tazminatı hakkını sağlayan fesih halleriyle işçinin ölümü hali ayrı ayrı sayılmıştır. Belirli süreli iş sözleşmesi, sürenin sonunda herhangi bir fesih bildirimine gerek olmaksızın kendiliğinden sona ereceğinden bu tür sözleşmelerde kıdem tazminatı hakkı doğmayacaktır (Nuri Çelik, İş Hukuku Dersleri, 25. Bası, eylül 2012, İstanbul, s.319).

Belirli süreli iş akdi sürenin bitimi ile kendiliğinden sona erdiğinde (infisah) işveren tarafından yapılmış bir fesih sözkonusu olmadığı için kıdem tazminatı hakkı doğmaz (Sarper Süzek, İş Hukuku, 3 Bası, İstanbul 2006, s.53).

Kıdem tazminatı hakkının elde edilmesi, iş sözleşmesinin sona eriş biçimiyle sınırlandırılmıştır. Yasada belirtilen nedenler dışında iş sözleşmesini sona erdiren bir başka duruma dayanılarak kıdem tazminatı istenemez. Zira “kanunda yazılı olmayan bir halin, kanunun tahdidi olarak saydığı mükellefiyet tahmil eden haller meyanına ithali caiz değildir”. Şu duruma göre, iş sözleşmesinin, mesela devletçe el konulma gibi daha önceden öngörülemeyen ve işverenin iradesi dışında kalan bir nedenle sona ermesi ya da işçi tarafından fesih bildirimi halleriyle sona erdirilmesi hallerinde kıdem tazminatı lazım gelmez. İş sözleşmesinin uzlaşma ile sona erdirilmesinde de bu durum aynıdır. İş sözleşmesinin ölüm dışında kendiliğinden ya da belirli süreli olup da bu sürenin geçmesinden ötürü sona ermesi durumunda da kıdem tazminatı gerekmez (Mustafa Çenberci, İş Kanunu Şerhi, 3.Bası, Ankara 1976, s.338-339).

Belirli süreli iş sözleşmesinin sürenin bitimiyle otomatik olarak sona ermesi tarafların başlangıçtaki iradelerinden kaynaklandığından, ne bir bildirim süresine uyma gereği ne de hakkın kötüye kullanımından bahsetmenin gereği vardır. Yine bu durumda kural olarak herhangi bir tazminat ödemesi sözkonusu olmaz (Mollamahmutoğlu H.-Astarlı M., a.g.e., s.961).

Görüldüğü üzere, 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14.maddesinde kıdem tazminatın talep edilebilmesi için iki şartın gerçekleşmesi gerekir.

Bunlardan ilki; iş sözleşmesinin işçinin işe başladığı tarihten itibaren en az bir yıl devam etmiş olması, ikincisi ise; sözleşmenin kanunda belirtilen fesih hallerine dayalı olarak veya işçinin ölümü ile sona ermesidir.

Kural olarak belirli süreli iş sözleşmeleri, belirlenen sürenin geçmesi veya belirlenen işin tamamlanması ile sona erer. Bu süre hafta, ay, yıl veya belli bir tarih olabilir. İşin devam süresi, işin gayesinden anlaşılabileceği gibi; belirli bir olayın gerçekleşmesi, hatta gerçekleşmesi belli olmayan olayların sonucuna da bağlanabilir.

Belirli süreli iş sözleşmesinin sürenin bitimi ile sona ermesi durumunda; sözleşmenin sürenin bitimi ile kendiliğinden sona ermesi hali 14.maddede sayılan sona erme biçimlerinden olmadığından, diğer bir ifade ile belirli süreli iş sözleşmesi sözleşmenin sonunda herhangi bir fesih bildirimine gerek olmaksızın kendiliğinden sona ereceğinden; işveren tarafından yapılmış bir fesih sözkonusu olmadığı için, işçinin kıdem tazminatına hak kazanması mümkün değildir.

Nitekim, Hukuk Genel Kurulu 18.09.1996 gün ve 1996/9-489 E 1996/594 K. sayılı kararında; “belirli süreli iş sözleşmelerinde sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi durumunda kıdem tazminatının hüküm altına alınması doğru değildir. Çünkü böyle bir durumda sözleşme sürenin bitimi ile sona ermektedir ki, bu fesih şekli kıdem tazminatına hak kazandıran hallerden değildir.” ve yine 27.01.1993 gün ve 1992/9-647 E 1993/14 K. sayılı kararında da; “bir hizmet akdine dayalı olarak çalışan işçi, iş akdini haklı sebeple feshetmesi halinde işyerinde çalışması karşılığı olan kıdem tazminatını alabilir. Bunun için iş akdinin belirli ya da belirsiz süreli olmasının sonuca etkisi yoktur” şeklindeki açıklama ile aynı ilkeyi benimsemiştir.

Somut olayda, işe iade davasında verilen karar ile davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı hususu kesinleşmiş olup davacının iş sözleşmesinde süre, işin bitimi olarak kararlaştırılmış ve sendika temsilcilerinin de imzası bulunan tutanak ile işin bitimi ve iş bitimi ile davacının da içlerinde bulunduğu işçilerin iş akdinin sona erdiği hususu imza altına alınmıştır. Kaynak montaj işi biten bölümlerin işveren ve işyerindeki yetkili sendika temsilcileri ile birlikte tespit edildiği, bu tutanağın işin bitimi nedeniyle sözleşmenin feshini değil, işin bitimi nedeniyle sözleşme süresinin bitimini bildirmeyi amaçladığı açıktır.

Bu durumda davacının iş akdi sözleşmenin bitimi için öngörülen “işin bitimi” ile kendiliğinden sona erdiğinden, kıdem tazminatına hükmedilmesi isabetsizdir.

O halde, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/3.fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 30.05.2014 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.   

 (Yargıtay HGK, 30.05.2014  gün, 2014/22-391 E,  2014/710 K)

Sırf sözleşmenin alt işverenin ihale süresi ile sınırlı süreli olarak yapılması, bu işi belirli süreli hale getirmez.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi  davacı ve davalı Akedaş Elektrik Dağıtım A.Ş. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya   incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki  temyiz itirazlarının reddine .

2-Davacı, davalı işyerinde,  elektrik teknisyeni  olarak çalışırken iş akdinin işveren tarafından ihale süresini bittiği gerekçesiyle haksız olarak sonlandırıldığından bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik  alacaklarının  ödetilmesini istemiştir. 

Davalılar, iş akdinin belirli süreli olması nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatı alacağının doğmadığını, fazla çalışma yapılmadığını ve diğer tüm haklarının ödendiğini hiçbir alacağı olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin 24 ay süreli olduğu, davalı Bircanlar Gıda Temizlik Elektrik İnşaat Tekstil Petrol Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile davacı arasındaki iş sözleşmesinin de davalılar arasındaki hizmet alım sözleşme tarihlerini kapsar şekilde 24 ay süreli olduğu ve 2010/10 ve 2010/11 aylarda 13 kod numarası ile eksik gün bildirimi yapıldığı, davacının fesih tarihinden sonra bir başka işyerinde çalıştığı, iş akdinin feshine ilişkin kod numarasının 5 (belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesi) olduğu ve zincirleme şekilde iş sözleşmesi yapılmadığı ve iş sözleşmesinin belirli süreli yapılmamasını gerektirir objektif bir neden bulunmadığı ve tüm dava dosyası kapsamı dikkate alınmak sureti ile davacının iş akdinin belirli süreli olduğu ve bu nedenle kıdem tazminatı ile ihbar tazminatına yönelik taleplerin ayrı ayrı reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine, diğer alacaklar yönünden kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli iş sözleşmesinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.

Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve bunun için objektif nedenlerin varlığı gerekir.

Borçlar Kanununun 338 inci maddesinde, “Hizmet akdi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise, hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruriyle, akit nihayet bulur” kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterli görüldüğü halde, 1475 sayılı Yasa uygulamasında, Yargıtay kararları doğrultusunda belirli süreli iş sözleşmelerine sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde, sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir .

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 430 uncu maddesinde,  esaslı nedenlerin varlığı yenilemeler için öngörülmüş ve on yıldan uzun süreli belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacağı kabul edilmiştir. 

İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle belirli – belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının önemi daha da artmıştır. 4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.

Öte yandan değinilen 11 inci madde, 18 Mart 1999 tarihli 1999/70 EC Konsey Yönergesi ile birlikte ele alınmalıdır. Çerçeve sözleşmesinin 4 üncü maddesinde ayrım gözetmeme ilkesi vurgulanmıştır. Buna göre iş koşulları açısından, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere yapılacak farklı muamele esaslı nedenlere dayandırılmadığı sürece, yalnızca belirli süreli iş sözleşmesi ve iş ilişkisi ile çalışmasından dolayı, emsal kadrolu işçilerden daha dezavantajlı davranılmayacaktır.

Sözleşmenin 5 inci maddesinde ise kötü niyete karşı önlem konusu ele alınmıştır. Birbirini takip eden belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkisinden kaynaklanan istismarların önlenmesini amaçlayan yasal düzenlemelerin bulunmaması halinde; üye devletlerin, sosyal taraflara danıştıktan sonra uluslararası yasalar, toplu sözleşmeler veya uygulamaya göre belli başlı bazı sektörlerin ihtiyaçlarını da dikkate alarak, aşağıdaki tedbirlerden bazılarını alma zorunluluğu vardır.

1.(a) Bu türden akit veya istihdam ilişkilerinin yenilenmesini haklı kılacak nesnel gerekçeler tespit edilmesi,

1.(b) Yinelenen belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkilerinin azamî toplam süresini belirlenmesi,

1.(c) Bu türden sözleşme veya istihdam ilişkisin kaç kez yenilenebileceğinin saptanması.

1.2. Sosyal taraflara danıştıktan sonra, üye devletler elverişli olan durumlarda belirli süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisinin,

1.(a) Yenilenmiş sayılacağına,

2.(b) Belirsiz süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisi sayılacağına dair koşullar belirleyeceklerdir.

 Gerek 158 sayılı İLO Sözleşmesi gerekse 1699/70 sayılı Konsey Direktifi, bir taraftan esnek çalışmayı özendirirken diğer taraftan güvenliğe önem vererek bir denge amaçlamıştır. Başka bir anlatımla esnek çalışma modellerinin kötüye kullanılmaması gerektiğini özenle vurgulamıştır.

Sözü edilen normatif dayanaklar uyarınca, işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkânı ortadan kalkmıştır. Buna karşın, yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önem arzetmektedir. Belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak “belirli süreli iş sözleşmesi” yapılabilecektir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 430 uncu maddesinde ilk defa yapılacak olan sözleşmelerde objektif neden öngörülmemiş oluşu, önceki özel kanun olan İş Kanunu’nun 11 inci maddesindeki objektif nedenlerin varlığını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde, esaslı bir neden olmadıkça belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı kuralı ile bir ölçüde koruma sağlanmak istenilmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması ve yenilenmesi, işçinin iş güvencesi dışında kalması sonucunu doğurmamalıdır. Belirli süreli iş sözleşmelerinde, 4857 sayılı Yasanın 15 inci maddesinde değinilen sürenin aşılmaması koşuluyla deneme süresi konulabilir.

Somut olayda, davacının çalıştığı iş, objektif nedenler göz önünde tutulduğunda, belirli süreli yapılması gereken işlerden değildir. İş, süreklilik arz etmekte ve yapılan ihaleler ile, aynı işi yapan başka alt işverenler nezdinde, kesintisiz olarak devam etmektedir. Bu durumda, sırf sözleşmenin, alt işverenin ihale süresi ile sınırlı süreli olarak yapılması, bu işi belirli süreli hale getirmez. Mahkemenin kabulünün aksine, iş akdinin belirli süreli yapılmasını gerektirecek objektif nedenler bulunmadığından sözleşme, belirsiz sürelidir ve davacı da kıdem ve ihbar tazminatını talep etme hakkına sahiptir. Dinlenen davacı tanıklarının ortak beyanlarından, davacının iş akdinin hiçbir haklı neden olmadan, sadece ihale süresinin dolmuş olması nedeniyle sona erdirildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar vermek gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

 (Yargıtay 7. HD. 09.06.2014 gün, 2014/7710 E, 2014/12730 K)         

Üniversite  ile  öğretim elemanı  arasında imzalanan belirli süreli iş sözleşmesi,  objektif neden içermekle yasaya uygundur.

Davacı vekili, 11.09.2008 tarihinde davalıya ait üniversitede iletişim fakültesi dekanı olarak çalışmaya başlayan davacının 29.08.2013 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek feshin geçersizliği ile işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili,  uyuşmazlığın idari yargının konusu olduğu, sözleşmenin süreli olması nedeniyle iade şartlarının oluşmadığı ve davacının sözleşmesi devam ederken, kamuoyunda gezi olayları şeklinde bilinen oluşuma destek vermek suretiyle sözleşmesinin feshedildiği yönünde basın ve sosyal medya aracılığıyla demeç verdiği ve hakkında haber yapılmasına sebebiyet vermek suretiyle üniversitenin itibarını zedelemesi nedeniyle, mütevelli heyet tarafından sözleşmesinin yenilenmediğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, feshe gerekçe olarak gösterilen haberler ile sosyal medyada yer alan açıklamaların davacı tarafından basına verilen demeç niteliğinde olmadığı, davacının bu haberlerin kaynağı olduğu iddiasının ispat edilemediğinden, iş sözleşmesinin geçerli bir şekilde feshedilmediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş, karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacının iş güvencesinden faydalanabilmesi için öncelikle 4857 Sayılı İş Kanunu nun 18. maddesinde sayılan şartların bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Şartların varlığının tespiti bağlamında mevcut uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli iş sözleşmesinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır

Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve bunun için objektif sebeplerin varlığı gerekir.

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 338. maddesinde, “Hizmet sözleşmesi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise, hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruriyle, sözleşme nihayet bulur” kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterli görüldüğü halde, 1475 sayılı İş Kanunu’nun uygulamasında, Yargıtay kararları doğrultusunda belirli süreli  iş  sözleşmelerine  sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde, sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir.

İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle belirli – belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının önemi daha da artmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir sebep olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı sebebe dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.

 Sözü edilen normatif dayanaklar uyarınca, işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkânı ortadan kalkmıştır. Buna karşın, yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önem arzetmektedir. Kanunda  belirli süreli işlerle, belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak “belirli süreli iş sözleşmesi” yapılabilecektir.

 4857 sayılı Kanun’un 11. maddesinde, esaslı bir sebep olmadıkça belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı kuralı ile bir ölçüde koruma sağlanmak istenilmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması ve yenilenmesi, işçinin iş güvencesi dışında kalması sonucunu doğurmamalıdır. Belirli süreli iş sözleşmelerinde, 4857 sayılı Kanun’un 15. maddesinde değinilen sürenin aşılmaması koşuluyla deneme süresi konulabilir.

 Somut olayda, yukarıda belirtilen kıstaslar dikkate alındığında taraflar arasında düzenlenen 11.08.2011 tarihli İzmir Ekonomi Üniversitesi Tam Zamanlı Öğretim Elemanı Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi ile davacının 01.09.2011 tarihinden itibaren iki yıl görev yapmasının kararlaştırıldığı ve sözleşmenin normal şartlarda 31.08.2013 de sona ereceği anlaşılmaktadır. Mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmiş ise de, davacı ile yapılan sözleşmenin belirli süreli olması sebebiyle iş güvencesi hükümlerinden yararlanması mümkün bulunmayan davacının feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle açtığı davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.

(Yargıtay 22. HD. 21.04.2014  gün, 2014/9113 E, 2014/8646 K)

 Sözleşmede işçinin genel müdür olarak çalışmasının  öngörülmüş olması sözleşmesinin belirli süreli olmasını gerektirmez.                                                                            

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı, bakiye süre ücreti, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili,  davacı işçinin iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılmadığını, ödenmemiş sair işçilik alacağının bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan ispatlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davacı ve  davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm; davalının  aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Uyuşmazlık, taraflar arasında yapılan iş sözleşmesinin  belirli süreli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. 

Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması  ve yapılması için objektif sebeplerin varlığı gerekir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesinde, “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir.

4857 sayılı Kanun’un 11. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında zincirleme yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin esaslı bir sebebe dayanması halinde belirli süreli olma özelliğini koruyacağı; aksi takdirde belirsiz süreli iş sözleşmesi sayılacağı düzenlenmiştir. Belirli süreli iş sözleşmelerinin yapılmasının objektif sebebi varsa ve bu sebep devam ediyorsa veya                                                                                yenibir sebep ortaya çıkmışsa belirli süreli iş sözleşmeleri yenilenebilir şeklinde değerlendirilmelidir. Zincirleme iş sözleşmelerini belirli süreli niteliğini koruyabilmeleri için her birinde aranan objektif sebeplerin aynı olması da şart değildir.

Taraflar arasında, 4857 sayılı Kanun’un 11. maddesinin 1 ve 2. fıkraları anlamında esaslı sebep olmadan akdedilen belirli süreli sözleşme, belirsiz süreli sayılacağından, işveren, sürenin sona ermesiyle sözleşmenin sona erdiğini bildirdiğinde, işçi, sözleşmenin belirsiz süreliye dönüştüğünü, işverenin bildirim şartına uymadan iş sözleşmesini feshettiği gibi geçerli bir sebep gösterilmeden feshedildiğini ileri sürerek bir aylık hak düşürücü süre içerisinde dava açabilecektir. Bir aylık hak düşürücü sürenin başlangıcı işverenin belirli süreli sözleşmeli gibi kabul ederek sürenin geçmesiyle sözleşmenin sona erdiğini bildirdiği, belirsiz süreli sözleşmeye dönüştüğü için işverence bildirim süresine uyulmadan yapılan bir fesih anlamı kazanan bildirimin yapıldığı tarihtir.

Dosya içeriğine göre davacının  davalı işyerinde  2007 yılından itibaren çalıştığı sırada taraflara  arasında  imzalanan 15.01.2010 tarihli iş sözleşmesi ile  imza tarihinden geçerli olmak üzere iki yıllık süre için davacının davalı şirkette genel müdür olarak istihdam edilmek üzere  iş sözleşmesi imzalanmıştır.  Davacı davalı  şirkette hisse  sahibi olup sözleşme öncesinde de  aynı işyerinde çalışmasını sürdürmektedir.  Sözleşmede davacının genel müdür olarak çalışması  öngörülmüş olup sözleşmesinin belirli süreli olmasını gerektirir objektif şartlar bulunmadığından sözleşmenin 4857 sayılı Kanun’un 11. maddesi gereğince belirsiz süreli olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda davacı bakiye süre ücreti tutarında tazminat isteyemez. Bu sebeplerle dava konusu bakiye süreye ait ücret alacağı isteğinin reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.

3-Davacı  hafta tatili ve ulusal bayram genel tatillerde çalıştığı  halde  bu çalışmaların karşılığı ücretlerin ödenmediği iddiasıyla ücret alacağı isteğinde bulunmuştur. Mahkemece  hesap bilirkişisinin düzenlediği rapora itibarla  hesaplanan tutarlar üzerinden  % 30 oranda takdiri indirim yapılarak  hüküm altına alınmıştır.

Davacı işyerinde  davalı şirket ortağı olup 15.01.2010 tarihinden  sonra genel müdür olarak çalışmıştır. Davacının çalışma süresince  işyerinde  gerek  genel müdür olarak gerekse  öncesinde şirket ortağı olarak çalıştığı dikkate alındığında  davacının üst düzey yönetici olarak  çalıştığı, mesai saatini ve çalışma günlerinin kendisi tarafından belirlediği,  işyerinde ödenen aylık ücret içinde davacının  işyerindeki konumuna göre  hafta tatili ve ulusal bayram genel tatillerdeki çalışma ücretleri de dikkate alınarak belirlendiğinin kabulü gerekir. Bu itibarla dava konusu hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücret  alacağı isteklerini reddine karar verilmesi gerekirken kabulü de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 22. HD. 04.03.2014  gün, 2013/5200 E, 2014/4624 K)

Yurt dışında çalışan  işçi ile yapılan belirli süreli iş sözleşmesinin geçerli olabilmesi için  yüklenilen proje  ile  uyumlu  olması gerekir.

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işverenin Libya da buluna şantiyesinde 10.1.2008-10.1.2009 tarihleri arasında önce soğuk demirsi, 13.8.2008 tarihinden itibaren de aşçı olarak aylık 1.200 Euro ücretle çalıştığını,  iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, fazla çalışma, hafta ve genel tatil çalışması yaptığını, Türkiye’ye döndüğünde İstanbul-Adana arası uçak bileti giderinin karşılanmadığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile  uçak bileti gideri,  fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarını  istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, süre bitiminde iş sözleşmesinin kendiliğinden sona erdiğini, işyeri içi yönetmeliği uyarınca fazla çalışmanın ücrete dahil olduğunu, davacının aylık 400 Libya dinarı ücretle çalıştığını, davacının 13.8.2008-10.1.2009 döneminde fazla çalışma yaptığı iddiasının doğru olmadığını  savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalılar arasındaki iş sözleşmesinin belirli süreli olduğundan davacının kıdem tazminatına hak kazanabileceği, fazla çalışmanın ücrete dahil olması nazara alındığında fazla çalışma ve genel tatil alacağı bulunduğu   gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm davacının ise aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli iş sözleşmesinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.

Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve bunun için objektif nedenlerin varlığı gerekir.

Borçlar Kanununun 338 inci maddesinde, “Hizmet akdi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise, hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruriyle, akit nihayet bulur” kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterli görüldüğü halde, 1475 sayılı Yasa uygulamasında, Yargıtay kararları doğrultusunda belirli süreli iş sözleşmelerine sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde, sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9. HD. 7.12.2005 gün 2005/12625 E, 2005/38754 K).

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 430 uncu maddesinde,  esaslı nedenlerin varlığı yenilemeler için öngörülmüş ve on yıldan uzun süreli belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacağı kabul edilmiştir. 

İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle belirli – belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının önemi daha da artmıştır (Yargıtay 9. HD. 13.6.2008 gün 2007/19368 E, 2008/15558 K.). 4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.

Öte yandan değinilen 11 inci madde, 18 Mart 1999 tarihli 1999/70 EC Konsey Yönergesi ile birlikte ele alınmalıdır. Çerçeve sözleşmesinin 4 üncü maddesinde ayrım gözetmeme ilkesi vurgulanmıştır. Buna göre iş koşulları açısından, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere yapılacak farklı muamele esaslı nedenlere dayandırılmadığı sürece, yalnızca belirli süreli iş sözleşmesi ve iş ilişkisi ile çalışmasından dolayı, emsal kadrolu işçilerden daha dezavantajlı davranılmayacaktır.

Sözleşmenin 5 inci maddesinde ise kötü niyete karşı önlem konusu ele alınmıştır. Birbirini takip eden belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkisinden kaynaklanan istismarların önlenmesini amaçlayan yasal düzenlemelerin bulunmaması halinde; üye devletlerin, sosyal taraflara danıştıktan sonra uluslararası yasalar, toplu sözleşmeler veya uygulamaya göre belli başlı bazı sektörlerin ihtiyaçlarını da dikkate alarak, aşağıdaki tedbirlerden bazılarını alma zorunluluğu vardır.

1.(a) Bu türden akit veya istihdam ilişkilerinin yenilenmesini haklı kılacak nesnel gerekçeler tespit edilmesi,

1.(b) Yinelenen belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkilerinin azamî toplam süresini belirlenmesi,

1.(c) Bu türden sözleşme veya istihdam ilişkisin kaç kez yenilenebileceğinin saptanması.

1.2. Sosyal taraflara danıştıktan sonra, üye devletler elverişli olan durumlarda belirli süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisinin,

1.(a) Yenilenmiş sayılacağına,

2.(b) Belirsiz süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisi sayılacağına dair koşullar belirleyeceklerdir.

Öte yandan 1999/70 sayılı Konsey Direktifinin önsözünde, Essen Konseyi sonuç bildirgesinde “çalışanların istemleri ve rekabetin gereklerini karşılayacak daha esnek bir iş örgütlenmesini özellikle göz önünde tutan istihdam yoğun büyüme” anlayışına uygun olarak alınması  gerekli   önlemler   vurgulanmaktadır.  1999   yılı  İstihdam  Politikası  Ana  Hatları Hakkında 9 Şubat 1999 tarihli Konsey Tavsiye Kararı, “Sosyal tarafları işletmeleri daha verimli ve rekabetçi kılmak ve esneklik ile iş güvenliği arasında gereken dengeyi sağlayabilmek amacıyla, bulundukları her düzeyde esnek çalışma düzenlemeleri dahil, iş örgütlenmesinin modernize edilmesi için sözleşme görüşmeleri yapmaya” davet etmiştir. Ayrıca, Hizmet ilişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesine göre; bu sözleşmenin koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınması gerektiği vurgulanmıştır (m 2/3).

Gerek 158 sayılı İLO Sözleşmesi gerekse 1699/70 sayılı Konsey Direktifi, bir taraftan esnek çalışmayı özendirirken diğer taraftan güvenliğe önem vererek bir denge amaçlamıştır. Başka bir anlatımla esnek çalışma modellerinin kötüye kullanılmaması gerektiğini özenle vurgulamıştır.

Sözü edilen normatif dayanaklar uyarınca, işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkânı ortadan kalkmıştır. Buna karşın, yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önem arzetmektedir. Belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak “belirli süreli iş sözleşmesi” yapılabilecektir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 430 uncu maddesinde ilk defa yapılacak olan sözleşmelerde objektif neden öngörülmemiş oluşu, önceki özel kanun  olan İş Kanunu’nun 11 inci maddesindeki objektif nedenlerin varlığını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde, esaslı bir neden olmadıkça belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı kuralı ile bir ölçüde koruma sağlanmak istenilmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması ve yenilenmesi, işçinin iş güvencesi dışında kalması sonucunu doğurmamalıdır. Belirli süreli iş sözleşmelerinde, 4857 sayılı Yasanın 15 inci maddesinde değinilen sürenin aşılmaması koşuluyla deneme süresi konulabilir.

2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 23 üncü maddesinin birinci fırkasında; “bir üniversite biriminde açık bulunan yardımcı doçentlik, isteklilerin başvurması için rektörlükçe ilan edilir. Fakültelerde ve fakültelere bağlı kuruluşlarda dekan, rektörlüğe bağlı enstitü ve yüksekokullarda müdürler; biri o birimin yöneticisi, biri de o üniversite dışından olmak üzere üç profesör veya doçent tespit ederek bunlardan adayların her biri hakkında yazılı mütalaa isterler. Dekan veya ilgili müdür kendi yönetim kurullarının görüşünü de aldıktan sonra önerilerini rektöre sunar. Atama, rektör tarafından yapılır” kuralı öngörülmüş; aynı maddenin ikinci fıkrasında, yardımcı doçentlerin bir üniversitede her seferinde ikişer veya üçer yıllık süreler için en çok 12 yıla kadar atanabilecekleri, her atama süresi sonunda görevin kendiliğinden sona ereceği düzenlenmiştir. Kanunun daha sonra yürürlüğe giren geçici 47 nci maddesinin ikinci fıkrasında ise yardımcı doçentlik kadrosunda görev yapan öğretim elemanlarının çalışma sürelerindeki sınırlamanın kaldırıldığı belirtilmiştir. Buna göre 2547 sayılı Kanunda yardımcı doçentlerle belirli süreli sözleşme yapılması yolunda bağlayıcı bir düzenleme bulunmamaktadır. Kanunun 23 üncü maddesinde belirtilen ikişer veya üçer yıllık süreler, atama tasarrufu ile ilgili olup, vakıf üniversitelerinde çalışacak yardımcı doçentlerle iş sözleşmesinin belirsiz süreli olarak yapılmasına engel bir durum teşkil etmemektedir. Dairemizin uygulaması da bu yöndedir (Yargıtay 9. HD. 23.2.2009 gün ve 2008/12778-2009/3194 sayılı kararı).

Somut olayda davacının davalıya ait Libya da bulunan şantiyede önce soğuk demir ustası ardından da aşçı olarak 10.1.2008-10.1.2009 tarihleri arasında çalıştığı sabittir. Taraflar arasında 1 yıl süreli iş sözleşmesi yapılmış ise de davalı işveren bu iş sözleşmesinin Libya da yürüttüğü proje süresiyle sınırlı olarak yapıldığını ispat edememiştir. Taraflar arasındaki iş sözleşmesi, yapılan işin niteliği gereği başından beri belirsiz sürelidir. İş sözleşmesi davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğinden mahkemece davacının ihbar tazminatı talebinin de kabulü gerekirken reddi isabetsizdir.

(Yargıtay 9.HD. 26.02.2014  gün, 2012/1580 E, 2014/5991 K)

B- Bakiye Süre Ücreti

1. Açıklama:

 Belirli süreli iş sözleşmesi ile asgari  süreli iş sözleşmesinin süresinden önce feshinde işçiye kalan süreye ait  ücretlerin ödenmesi gerekir. Ancak hesaplanan kalan süreye ait  ücretlerden yasal çerçevede araştırma yapılarak indirime gidilmesi gerekir. Yargıtay, indirimin yasal şartlarını araştırmaksızın belli bir oran üzerinden yapılan indirimi bozma nedeni saymaktadır.

İş sözleşmesi belirli süreli  olmasına rağmen  işçiye işverence ihbar tazminatı ödenmişse, işçinin kalan süreye ait  ücretlerinin hesabından sebepsiz yere ödenmiş olan ihbar tazminatı düşülmelidir. Yargıtay’a göre bu durumda takas mahsup define de gerek yoktur. Sözleşmenin süresi içinde ödenen ihbar tazminatı geçersiz bir nedene dayanmakla  ve sözleşme süresi içinde  kalan ihbar öneline ait bir ödeme olan tazminatın, sözleşmenin kalan süresi ücreti ile aynı neviden olduğu kabul edilmekte ve resen indirim  yapılması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Yargıtay’a göre sözleşmenin kalan süresine ait  ücret genel anlamda ücret niteliğinde olmayıp, sözleşmenin süresinden önce feshine bağlı bir tür tazminattır. Bu yüzden bakiye süre ücreti İş Kanunu’nun 34. maddesine öngörülen  bankalarca mevduata uygulanan en yüksek  faize tabi  olmayıp,  yasal faiz yürütülmelidir. Aynı gerekçeyle sigorta primine de tabi değildir.

• Kararlar:

İşçinin bir  başka  işyerinde çalışması  karşılığında elde  ettiği  para ve para ile ölçülebilen menfaatlerin toplamı belirlenerek  hak  kazandığı bakiye süre  ücret  alacağından  indirilerek   sonuca  gidilmesi gerekmektedir

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek, kıdem, ihbar ve kötüniyet  tazminatları ile bakiye  süre  ücret alacaklarının  tahsilini  istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, taraflar arasındaki belirli süreli  iş  sözleşmesinin süre  bitiminden  evvel  işverence  haksız  feshedilmesi  sebebi ile davacının bakiye süre ücret alacağına  hak kazandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce feshine dayalı olarak işverence ödenmesi gereken kalan süreye ait ücretler konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fesih tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanununun 325. maddesinde, “İş sahibi işi kabulde temerrüt ederse, işçi taahhüt ettiği işi yapmaya mecbur olmaksızın mukaveledeki ücreti isteyebilir” şeklinde kurala yer verilerek işçinin kalan süre ücretini talep hakkı olduğu belirtilmiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, 408. maddesinde işverenin işi kabuldeki temerrüdü sebebiyle işçinin iş görememesi halinde  ücret hakkının olduğu açıklanmıştır. İşçinin iş görme edimini yerine getirememesi halinde yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir işi yaparak kazandığı veya kasten kaçındığı yararlarının indirileceği de hükme bağlanmıştır.

Bakiye süre ücretinin istenebilmesi için, iş sözleşmesinin haklı bir sebep bulunmaksızın işverence feshedilmiş olması gerekir.

Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş sözleşmesi süresinden önce haklı bir sebep olmaksızın feshedildiğinde kalan süreye ait ücretinin ödenmesi gerekir.

Borçlar Kanununun 325. maddesine (6098 sayılı TBK 408) göre işçinin, sözleşme kapsamındaki işi yapmaması sebebiyle tasarruf ettiği miktar ile diğer bir işten elde ettiği gelirleri veya kazanmaktan kasten feragat ettiği şeyler kalan süreye ait ücretler toplamından indirilmelidir. Bu konuda gerekli araştırmaya gidilmeli, işçinin sözleşmenin feshinden sonraki dönem içinde başka bir işten gelir elde edip etmediği ya da iş arayıp aramadığı araştırılarak indirim yapılmalıdır.

Somut olayda, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin işverence 31.12.2010 tarihinde   feshedildiği ve davacı işçinin uyuşmazlık konusu  bakiye  süre içerisinde 22.01.2010- 10.03.2010 tarihleri arasında bir başka  bir işyerinde  çalıştığı  Sosyal  Güvenlik  Kurumu  kayıtları ve dosya kapsamı ile sabittir. Bu durumda  davacının uyuşmazlık  konusu  dönemde, bir  başka  işyerinde çalışması  karşılığında elde  ettiği  para ve para ile ölçülebilen menfaatlerin toplamı belirlenerek  hak  kazandığı bakiye süre  ücret  alacağından  indirilerek   sonuca  gidilmesi gerekmektedir. Mahkemece, bu hususun  dikkate alınmaması hatalıdır.

(Yargıtay 22. HD. 22.04.2014  gün, 2013/13464 E, 2014/9432 K)    

Hesaplanacak bakiye ücret alacağından ödendiği belirtilen ihbar tazminatı tutarının mahsup edilmesi gereklidir.

Davacı vekili, müvekkilinin 14.01.2011 tarihine kadar davalı işyerinde yurt sorumlusu-eğitmen olarak çalıştığını, 01.09.2010 başlangıç ve 31.08.2011 bitiş  tarihli belirli süreli iş sözleşmesi imzaladığını, bu süre dolmadan iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, işe iade davasında davalı tarafın iş sözleşmesinin belirli süreli olduğunu açıkça ikrar ettiğini, bu dosyada iş sözleşmesinin belirli süreli olduğu gerekçesinin kesinleştiğini, haksız nedenle iş sözleşmesinin feshinden dolayı bakiye 8 aylık ücreti için icra takibi yaptıklarını, davalı tarafın itirazı nedeniyle icra takibinin durduğunu, bu nedenlerle itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacı ile yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin belirsiz süreli iş sözleşmesine döndüğünü, bu nedenle bakiye ücret talep etmesinin yasaya aykırı olduğunu, işe iade davasında yaptıkları savunmanın bu dava bakımından herhangi bir bağlayıcılığının bulunmadığını, davacının tüm yasal haklarının ödendiğini ve şirketi ibra ettiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin Kartal 3. İş Mahkemesinin kesinleşmiş 2011/181 esas  sayılı dosyasına göre ve ayrıca taraflar arasındaki sözleşmenin, yapılan işin niteliği  gözönüne alınarak belirli süreli iş sözleşmesi olduğu, sözleşmenin başlangıç tarihinin 01.09.2010 bitiş tarihinin de 30.08.2011 olduğu, davacının davalı işverenlik tarafından 14.01.2011 tarihinde işten çıkarılması nedeniyle bakiye ücret alacağı hakkının bulunduğu gerekçesi ile hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplamaya göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Taraflar arasında belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce feshine dayalı olarak işverence ödenmesi gereken kalan süreye ait ücretler konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 325/1 maddesinde, “İş sahibi işi kabulde temerrüt ederse, işçi taahhüt ettiği işi yapmaya mecbur olmaksızın mukaveledeki ücreti isteyebilir” şeklinde kurala yer verilerek işçinin kalan süre ücretini talep hakkı olduğu belirtilmiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, 408. maddesinde işverenin işi kabuldeki temerrüdü sebebiyle işçinin iş görememesi halinde ücret hakkının olduğu açıklanmıştır. İşçinin iş görme edimini yerine getirememesi halinde yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir işi yaparak kazandığı veya kasten kaçındığı yararlarının indirileceği de hükme bağlanmıştır.

Aynı maddenin ikinci fırkasına göre işçinin, sözleşme kapsamındaki işi yapmaması sebebiyle tasarruf ettiği miktar ile diğer bir işten elde ettiği gelirleri veya kazanmaktan kasten feragat ettiği şeyler kalan süreye ait ücretler toplamından indirilmelidir. Bu konuda gerekli araştırmaya gidilmeli, işçinin sözleşmenin feshinden sonraki dönem içinde başka bir işten gelir elde edip etmediği ya da iş arayıp aramadığı araştırılarak indirim yapılmalıdır.

Somut olayda, taraflar arasında 31.08.2011 tarihinde sona erecek olan bir yıllık belirli süreli iş sözleşmesi mevcuttur.Davalı işveren 14.01.2011 tarihinde davacının iş sözleşmesini haklı bir sebep bulunmadan feshetmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının bakiye süre ücret alacağı hesap edilmiş ise de, işçinin, sözleşme kapsamındaki işi yapmaması sebebiyle tasarruf ettiği miktar ile diğer bir işten elde ettiği gelirleri veya kazanmaktan kasten feragat ettiği şeyler kalan süreye ait ücretler toplamından indirilmelidir. Bu konuda gerekli araştırmaya gidilmeli, işçinin sözleşmenin feshinden sonraki dönem içinde başka bir işten gelir elde edip etmediği ya da iş arayıp aramadığı araştırılarak usulü kazanılmış hak ilkesi de gözetilerek sonuca gidilmelidir. Ayrıca dosya kapsamında bulanan ihbar ve kıdem tazminatı makbuzu isimli davacı imzası taşıyan belgeye göre davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacının hesaplanacak bakiye ücret alacağından ödendiği belirtilen ihbar tazminatı tutarının mahsup edilmesi gereklidir.

Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulduğunda eksik inceleme ile davacının hesap edilen bakiye süre ücret alacağından herhangi bir indirim yapılmaksızın ve ödendiği belirtilen ihbar tazminatı miktarı mahsup edilmeden karar verilmesi hatalı olup bu hususlar bozmayı gerektirmiştir.

 (Yargıtay 22. HD. 09.04.2014  gün, 2013/7893 E, 2014/7476 K)     

İhbar Tazminatıyla İlgili                                                      İlke Kararları

1. Açıklama:

Yargıtay’ın geçersizliğine karar verilen fesihte kullandırılan ihbar önelinin   geçerli olmayacağı ve  işverence işe başlatılmayan işçiye ihbar tazminatı ödenmesi gerektiği şeklinde kararları bulunmaktaydı. Konuyla ilgili Hukuk Genel Kurulunun 2009 tarihli kararı da mevcuttu. Ancak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ve diğer İş Daireleri bu yönde görüşlerini değiştirmişlerdir. İş Kanunu’nun 21/4. maddesine dayanılarak, işe iade davasında geçersiz sayılan fesih öncesinde tanınan ihbar öneli de sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak  işe başlatılmayan işçiye ihbar tazminatı ödenmesi gerekmez. Yargıtay’ın bu son görüşünün yasal düzenlemeyle uyumlu olduğu söylenebilirse de, işçinin işe başlatılmamasının fesih  olarak değerlendirilmesi ile şeklindeki temel yaklaşımla ciddi çelişki içindedir. Geçerli nedene dayanmadığı tespit edilen feshin ortadan kalktığı  ve işe başlatılmamanın fesih olarak işlem gördüğü bir uygulamada, işçiye geçersiz  sayılan fesihte tanınmış  ihbar önelinin ve hatta verilmiş iş arama izninin hiçbir hükmünün olmaması gerekir.  Esasen Yargıtay’ın son  yaklaşımı bizim  işe başlatmamanın fesih niteliğinde olmadığı şeklindeki görüşümüzü desteklemektedir. Bir sözleşmenin bir feshi  olur.  Feshin geçerli nedene dayanmadığının tespitine karar verilmiş olması, feshi ortadan kaldırmaz. Geçerli ya da geçersiz feshe bağlanan sonuçlar farklıdır ve kıdem, ihbar tazminatları ile yıllık izin bu feshe göre doğar.  İşe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti ise işe iade davasının sonuçlarına bağlı olarak ayrıca ortaya çıkar. Böylelikle işe başlatmama tarihindeki ücrete ve kıdem tazminatı tavanına göre ve hatta 4 aylık boşta geçen süre sebebiyle fark alacaklar  ortaya çıkmaz. İş güvencesi, işçilik alacaklarını arttırmak için  bir araç  olmaktan da çıkar.

İhbar öneli  bakımından ilginç bir tartışma da, işçi tarafından haklı feshin ihbar öneli tanınarak yapılıp  yapılamayacağı noktasında ortaya çıkmıştır. Yargıtay ilk olarak verdiği kararlarında işçinin haklı fesih nedeni ortaya çıktığında, derhal  fesih hakkı yerine, yine yasal süresi içinde bildirimde bulunmak kaydıyla ihbar öneli tanımak suretiyle iş sözleşmesini feshedebileceğini kabul etmiştir^[1].

Yargıtay’ın önceki  uygulamalarında, işverence ihbar tazminatı ödenmemişse ve ihbar  öneli içinde yaşlılık aylığı için tahsis talebinde bulunması halinde işçinin emeklilik suretiyle iş sözleşmesini feshettiği kabul edilmekteydi. Bu yolla kıdem tazminatı hesabında askerlik borçlanması dikkate alınmakta ancak emeklilik suretiyle fesih  olmakla işçi  ihbar tazminatı isteyememekteydi.

Yargıtay 2008 yılı sonrasında bu yöndeki  kararlarında değişikliğe gitmiştir. Değişiklik gerekçesinde işveren feshinin işçiye  ulaşmakla sonuçlarını doğurduğu, işçinin daha sonra yaşlılık aylığı tahsis talebinde bulunmasının işveren feshini ortadan kaldırmayacağı belirtilmiştir.   İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girdiği dönemden sonra feshin emeklilik sebebiyle gerçekleştiği şeklindeki önceki yorumun  işçi yararına olmaktan  çıktığı belirtilmiştir.

  Yargıtay  ilke kararlarında aynı uygulamanın devam ettiği, ihbar tazminatı ödenmediği sırada işçinin emeklilik için başvurusunun işveren feshini ortadan kaldırmadığının kabul edildiği görülmektedir.   

Yargıtay  önüne, toplu  iş sözleşmeleriyle ihbar  önelinin fahiş şekilde arttırıldığı uygulamalar gelmiştir. Yargıtay 90  hafta  olarak kararlaştırılan  ihbar  önelini  fahiş bulmuş  ve hakimin indirim  yapması gerektiğini belirtmiştir. Sonraki kararlarda bir ölçüt de getirmiş  ve üst sınırın yasal sürelere göre hesaplanacak olan ihbar  ve kötüniyet tazminatının toplamı kadar  olabileceğini  kabul etmiştir.  Yasal önelin 8 hafta olduğu bir örnekte, arttırılmış  ihbar  öneli 32  haftayı geçemeyecektir. 

Yargıtay  kararlarında, iş sözleşmesini haklı olarak  fesheden  tarafın karşı taraftan  ihbar tazminatı isteyemeyeceği, işçinin emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini sona erdirmesi durumunda  işverenin ihbar tazminatı talep hakkı bulunmadığı açıklanmıştır.

• Kararlar:

Geçersiz sayılan fesihler öncesinde bildirim süresi verildiği hallerde sözü edilen ihbar önelinin geçerliliğini koruduğu şeklinde bir yorum, İş Hukukunun kurallarına uygun düşmemektedir.

Taraflar arasındaki “İşçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;İzmir 6.İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 13.06.2007 gün ve 2006/921 E., 2007/313 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 04.02.2009 gün ve 2007/36073 E.,-2009/1498 K.sayılı ilamı ile; (…1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm temyiz itirazlarıyla davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin iş sözleşmesi 31.12.2005 tarihinde feshedilmiş ve süresi içinde feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadeye dair dava açılmıştır. Kesinleşen işe iade kararı üzerine davacı işçi usulüne uygun olarak işe başlama yönünde talepte bulunmuş, işverence süresi içinde işe başlatılmamıştır.

Davacı işçi açmış olduğu bu davada ihbar tazminatı isteğinde bulunmuş, mahkemece daha önce ihbar öneli tanınmak suretiyle fesih gerçekleştirildiği gerekçesiyle ihbar tazminatı isteğinin reddine karar verilmiştir.

Kararı bu yönden davacı taraf temyiz etmiştir.

İşçinin açmış olduğu işe iade davası sonunda, daha önce ihbar öneli tanınmış olan feshin geçersizliğinin tespit edilmesi, kararın kesinleşmesi ve işçinin işe başlamak için başvurması halinde, işçiye tanınmış olan önceki ihbar önelinin bir değeri olmaz. İşçinin işe başlatılmaması halinde işe başlatmama tarihi fesih tarihi olduğundan, belirtilen fesih tarihine göre ihbar tazminatının ödenmesi gerekir. Geçersiz sayılan fesihte kullandırılan ihbar önelinin işe başlatmama suretiyle gerçekleşen feshe bir etkisi düşünülemez. Ancak, geçersiz sayılan fesih sebebiyle işçiye ihbar önellerine ait ücretin peşin olarak ödenmiş olması halinde yapılan bu ödeme, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21.maddesinin 4.fıkrası hükmüne uygun olarak işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süreye ait ücret alacaklarından mahsup edilir.

Kesinleşen işe iade kararı üzerine işçinin işe başlatılmış olması halinde iş ilişkisi feshedilmemiş gibi değerlendirileceğinden daha önce ödenen ihbar tazminatı konusuz kalmış olur ve işçinin bir alacağından mahsubu gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21.maddesinin 4.fıkrasında sözü edilen mahsup veya iade yükümü de feshin geçersiz sayılmasına bağlı olarak ortadan kalkmasının bir sonucudur.

İşçinin kesinleşen işe iade kararı ve süresi içinde başvuruya rağmen işe başlatılmaması halinde de önceki fesih ortadan kalkmakta ve işçinin işe başlatılmadığı tarih fesih tarihi olarak değerlendirilmektedir. Dairemizin bu yönde kararları istikrar kazanmıştır(Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/ 29383 E, 2008/ 27243 K). Bu durumda yine işçiye geçersiz sayılan fesih sebebiyle ödenen ihbar tazminatı konusuz kalmış olur. O halde işçiye daha önce ödenen ihbar tazminatı tutarı, işe başlatmama suretiyle gerçekleşen feshe göre hak kazanılan işçilik alacaklarından mahsup edilmelidir.

Geçersiz sayılan fesih öncesinde usulüne uygun bildirim yapılarak işçiye ihbar öneli kullandırılmış olması halinde ihbar tazminatının ödenmediği açıktır. Bundan başka işçi ihbar öneli içinde işverene olan iş görme edimini yerine getirmiş ve bunun karşılığı olarak ücrete hak kazanmıştır. İhbar öneli içinde işçi ve işveren karşılıklı edimlerini yerine getirmiş olmakla sözü edilen ihbar önelinin daha sonra doğan olan bir işçilik alacağından mahsup edilmesi ya da alacağı ortadan kaldırması düşünülemez. Aynı şekilde geçersiz sayılan fesih öncesinde yapılan bildirime göre kullandırılan ihbar öneli içinde iş arama izinlerinin verilmemiş olması, işçiye 4857 sayılı İş Kanunu’nun 27.maddesi hükmüne göre zamlı ücret ödeme hakkını tanımaz.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21.maddesinin 4.fıkrasında “işe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir” hükmüne yer verilmiş olup, anılan kurala göre de geçersiz sayılan fesih öncesinde verilen bildirim önelinin geçerliliğini koruduğu sonucuna varılması doğru olmaz. Düzenleme, açık biçimde “bildirim süresi verilmemiş” olma halini ele almış olup, böyle bir durumda işçinin işe başlatılmadığı tarihe göre ihbar tazminatının ödenmesi gerektiği tartışmasızdır. Anılan maddede de bu husus düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde “bildirim süresi verilmişse” işe başlatmama tarihine göre ihbar tazminatı ödeme yükümünün olmadığı düzenlenmiş değildir. İlgili hükmün karşıt anlamından yola çıkılarak, geçersiz sayılan fesihler öncesinde bildirim süresi verildiği hallerde sözü edilen ihbar önelinin geçerliliğini koruduğu şeklinde bir yorum İş Hukukunun kurallarına uygun düşmemektedir. Gerçekten fesih geçersiz sayılarak ortadan kalktığına göre, daha önce tanınmış olan ihbar öneli de bir anlam ifade etmez.

Öte yandan, işe başlatılmayan işçi yönünden 4 aya kadar boşta geçen sürenin hizmet süresine ekleneceği tartışmasızdır. Mahkemece varılan sonucun doğru olduğu kabul edildiği taktirde, boşta geçen süreye ait en çok 4 aylık sürenin ilavesiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17.maddesinde belirlenen ihbar önellerinden bir üst dilime geçilmesi halinde de sorun ortaya çıkar. Geçersiz sayılan fesih öncesinde işçinin hizmet süresine göre 6 haftalık bir ihbar öneli tanındığı bir örnekte, işe başlatmama tarihinde gerçekleşen feshe göre 4 aylık boşta geçen sürenin de eklenmesiyle 8 haftalık ihbar tazminatı yükümü ortaya çıkabilir. Bu durumda ihbar önelinin bölünmezliği ilkesi de gözetildiğinde, geçersiz sayılan fesih öncesinde tanınan ihbar önelinin geçerli olmadığı sonucuna varılmalıdır.

Somut olayda işe iade davası sonunda feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadeye karar verilmiş ve işçi yasal süresi içinde başvurmuş olmakla 31.12.2005 tarihinde gerçekleşen fesih tüm sonuçlarıyla ortadan kalkmıştır. Davacının iş sözleşmesi işe iade davası sonunda başvurusu üzerine işverence işe başlatılmamak suretiyle feshedilmiş olup, anılan tarihe göre davacı işçiye ihbar tazminatı ödenmelidir. Geçersiz sayılan fesih öncesinde ihbar öneli kullandırılmış olması sebebiyle ihbar tazminatı isteğinin reddi hatalı olmuştur. İhbar tazminatı isteğinin kabulüne karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 23.12.2009 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.

(Yargıtay 9. HGK., 23.12.2009 gün, 2009/9-524 E., 2009/581 K.)

KARŞI OY :

Olayda tartışmalı olan husus, davalı işverence gerçekleştirilen fesihte, davacı işçiye tanınan ihbar önellerinin yok sayılıp sayılmayacağı yani davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır. Gerçekten davalı işveren, dosya içeriğine göre TİS hükümlerinde öngörülen sürelere uygun bir şekilde yaptığı bildirimle, iş sözleşmesinin sona ereceğini davacı işçiye bildirmiştir.

İhbar tazminatı ödenmesi ile işverenin usule ve yasal esaslara uygun şekilde ihbar öneli tanıması olgularını birbirinden tümüyle soyutlayan sayın çoğunluğun bozma kararına katılamamaktayız. Kararda “…işçiye tanınmış olan ihbar önelinin bir değeri olmaz” sonucuna ulaşılmaktadır. Oysa geçersiz feshin sonuçlarını düzenleyen İş K. 21.maddesinde işçiye daha önce ödenen ihbar tazminatının nasıl bir değeri varsa, işçiye ihbar öneli tanınmasının da bir değeri olduğu açıktır.

Bilindiği gibi İş K. 17.maddesi, işçinin kıdemine göre artan ihbar önellerine uyulmasını, buna aykırılık halinde o süreye ilişkin ücret ve eklerinden ibaret “ihbar tazminatı” ödenmesini öngörmektedir. Bir diğer ifadeyle aslolan işçiye ihbar öneli tanınmasıdır. İşveren ihbar önellerine uymuş, usulsüz bir fesih gerçekleştirmemişse zaten ihbar tazminatından da söz edilememektedir. İş Kanunu 21.madde, geçerli nedene ya da şekil şartına aykırı feshin sonuçlarını; 17.madde ihbar önellerine aykırılığın sonuçlarını düzenler. Her iki müessesenin ve yaptırımın dayandığı temeller, koruma alanları birbirinden farklıdır ve birbiriyle karıştırılıp iç içe geçemez. Yasa da bu ayrılığın öylesine farkındadır ki; geçersiz fesihte işe başlatılmayan işçiye “bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse” bu sürelere ait ücretin yani ihbar tazminatının ayrıca ödeneceğini düzenlemiştir. Çoğunluğun kabulünün aksine görüşümüz, 21.maddenin 4.fıkrasının son cümlesinin karşıt anlamından yola çıkılarak ulaşılan bir yorum olmayıp, bizatihi hükmün kendisidir. Hüküm, ihbar tazminatının hangi hallerde ayrıca ödeneceğini düzenlemektedir: 1) İşçiye bildirim süresi verilmemişse 2)Bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse. İçtihat ise bu haliyle, maddeye ve hükme 3) İşçiye bildirim süresi verilse de ibaresini eklemektedir.

Üstelik, İş K. 21.madde işe başlatıp başlatmama kararı bakımından işverene 1 aylık mehil tanımakta ve 17.madde de ihbar önellerini asgarî 2-4-6-8 haftalık sürelerle düzenlemekte iken, çoğunluk görüşüne göre, işverenin işçiyi işe başlatmayacağını (örneğin) 8 hafta önceden yahut toplu iş sözleşmesiyle artırılan süreden önce bildirmesi beklenmektedir. Yasa’daki süre 1 ay olduğuna göre, işe iade başvurusunun ardından işverenin 8 hafta sonra işe başlatmayacağını bildirmesinden elbette söz edilemeyecektir. Bunun iş güvencesi sistemiyle de, geçersiz feshin sonuçlarıyla da hiçbir mantıkî ve hukukî irtibatı yoktur. Böylelikle, geçersiz fesih ile usulsüz fesih sanki birbiriyle aynı kavramlarmış gibi, geçersiz feshin kendiliğinden ve doğrudan doğruya aynı zamanda usulsüz fesih olduğu varsayımına ulaşılmaktadır. Sadece bildirim sürelerine aykırı feshin yaptırımı olan ihbar tazminatı da hiçbir unsura bakılmaksızın otomatikman hüküm altına alınır hale gelmektedir.

Onama kararında “ihbar önellerinin bölünmezliği prensibinden” hareket etmek mümkün değildir. Öyle ki Yüksek 9.H.D. yerleşik kararlarına göre sözgelimi geçersiz fesih tarihinde hizmet süresine göre 6 haftalık önel üzerinden “ihbar tazminatı ödenen ve işe başlatılmayan” ancak dört aylık boşta geçen sürenin eklenmesiyle kıdemi üç yılı aşıp ta 8 haftalık ihbar öneline tâbi hale gelen bir işçi bakımından, “fark” ihbar tazminatına hak kazanılacağı görüşündedir. O halde bu içtihatlarda da ihbar önellerinin bölündüğü sonucuyla karşılaşıldığından söz konusu ilkenin, fesih usulüne uyulsa da bunun değersiz sayılacağına gerekçe olamayacağı görüşündeyiz.

İş hukukunun genelde işverenin fesih hakkını sınırlayan müesseseleri, özelde süreli feshe ilişkin düzenlemeleri esasen, işçiye daha çok para alacağı sağlamayı değil; iş sözleşmesini olabildiğince ayakta tutmayı, işçi fesihle karşı karşıya gelecekse bunun da usule, yasal esaslara uygun gerçekleşmesini hedefler. Çoğunluk görüşüne göre işverenin 17.maddeye riayet ederek ihbar öneli tanıması hiçbir hukukî değer taşımayacak ve işveren tekrar ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğünde olacaksa, bu sonuç pek çok işvereni geçerli nedene dayanmayan feshin yanında usulsüz feshe de teşvik edebilecektir. İhbar öneli tanınmadığından yeni iş arama izni verilmeyecek, İş Kanunu’nun 27.maddesi de hem işlevi hem yaptırımı bakımından etkisizleşecektir. Neticede işçi, ansızın ve hazırlıksız bir biçimde işsiz kalacaktır.

İhbar önellerinin getiriliş amacı bakımından da, hükmün amacı işçinin Yasa’da öngörülen süreler öncesinden artık iş ilişkisinin sona ereceğini bilmesi ve fesihten sonraki sürece hazırlanabilmesidir. İşveren bu esasa ve Yasa’nın öngördüğü usule uyarak işçiyi önceden bilgilendirmiştir. Bu feshin geçerli bir nedene dayanmaması yahut 19.maddedeki şekil kurallarına aykırılık içermesi, feshin 17.madde uyarınca usule aykırılığı ile ilgili bir mesele değildir. Fesih geçerli nedenden yoksun olsa ve 20. maddedeki dava neticesinde bu yön tespit edilse dahi hüküm, çözülen iş ilişkisinin fiilen yeniden sürmesini gerçekleştirmeye yeterli değildir. Belirleyici olan işçinin süresi içinde başvurusunun ardından işverenin “azamî” 1 ay içinde nasıl bir tutum sergileyeceğidir. İşverence bu yöndeki menfî iradenin açıklanmasının da yine 17.maddedeki usule göre gerçekleştirileceği hakkında Yasa’da hiçbir hüküm bulunmamaktadır. Esasen 21.maddenin 1.fıkrası ve buradaki “bir aylık mehil” karşısında, yukarıda açıklandığı üzere, böyle bir usulden ve konunun tekrar 17.madde kapsamına çekilmesinden söz edilemeyeceği tabiîdir. 17.maddeye aykırılık bulunmadığına göre o maddenin yaptırımı olan ihbar tazminatı yükümlülüğü de bulunmamaktadır.

21.maddenin 4.fıkrası, işe başlatılmayan işçinin durumunu düzenlerken onun 18. ve 19.maddelere aykırı fesih esnasında aynı zamanda usulsüz, 17.maddeye aykırı bir feshe de maruz kalmış olabileceği ihtimalini gözeterek, böyle bir “usulsüz fesih yapılmışsa” bunun yaptırımı olan ihbar tazminatının ayrıca ödeneceğine işaret etmiş ve 17.maddeyi tekrarlamıştır. Buna göre 4.fıkranın son cümlesinde öngörülen iki hal mevcut değilse, işe başlatılmayan işçinin tekrar ihbar tazminatı alacağına hak kazanmayacağı, aksi sonucun Yasa’nın 21.maddesine de açıkça aykırı olacağı kanaatiyle yerel mahkeme hükmünün ihbar tazminatı taleplerinin reddi yolundaki direnme kararının onanması gerektiği görüşündeyiz.

A.Nesrin UYGUR YEŞİL		Ö.Hicri TUNA
21.H.D. Üyesi		9.H.D Üyesi

Toplu iş sözleşmesi ile kararlaştırılan 36  haftalık  ihbar öneli fahiştir.

  A) Davacı İsteminin Özeti:

   Davacı, seçimlerden sonra siyasi nedenlerle iş akdinin sona erdirildiğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, genel tatil, iş güvencesi ödeneği, TİS’ten kaynaklanan sosyal yardım, kötüniyet tazminatı ve fazla mesai alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep  etmiştir.        

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

 Mahkemece, davacının hizmet akdinin davalı işveren tarafından haklı bir nedene olmadan feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne ile karar verildi.

D) Temyiz:

Kararı süresi içersinde davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

         1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.          

       2- İhbar önelleri ve ihbar tazminatı yönlerinden taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

         İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasına  ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.

        Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.

      Maddede düzenlenen bildirimli fesih belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez.

     İşçinin belirli süreli iş sözleşmesiyle tam süreli kısmi süreli olarak ya da çağrı üzerine hatta takım sözleşmesiyle çalışması arasında, bildirim öneli tanınması gerekliliği yönünden bir fark bulunmamaktadır. Ancak deneme süreli iş sözleşmesinde karşı tarafa bildirim öneli tanınmasına gerek yoktur.

     Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukuki alanını etkilediğinden açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.

      Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden uygulama, işverenin feshi olarak değerlendirilmektedir. 

   Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.

      Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hakimiyet alanına girdiği andır.

       Fesih bildirimi karşı tarafa ulaşması ile sonuçlarını doğurur ve bundan tek taraflı olarak dönülemez. Dairemizce, daha önce verilen kararlarda, derhal yapılan fesihlerde henüz ihbar tazminatı ödenmemişken ve yine ihbar öneli içinde işçinin emeklilik başvurusu hali, işçinin emeklilik suretiyle feshi olarak değerlendirilmekteydi. Bu halde işçi ihbar tazminatına hak kazanamaz ise de, kamu kurumları bakımından kıdem tazminatı hesabında   daha önce borçlanmış olduğu askerlik süresinin dikkate alınması gerekmekteydi. Kamu kurumu işyerleri bakımından askerlik borçlanmasının kıdem tazminatına yansıtılması noktasında işçi lehine olarak değerlendirilebilecek bu husus, işçinin ihbar tazminatına hak kazanamaması yönüyle  de işçinin aleyhinedir. Dairemizin, derhal feshin ardından önel içinde işçinin emeklilik için dilekçe vermesi halinde feshin işçi tarafından gerçekleştirildiği görüşü, işe iadeyle ilgili iş güvencesi hükümleri de dikkate alındığında 4857 sayılı İş Kanunun sistematiğine uygun düşmemektedir. Gerçekten açıklanan çözüm tarzında işveren feshi yerine işçinin emeklilik sebebiyle feshine değer verildiğinden,  işçi iş güvencesinden de mahrum kalmaktadır. Bu nedenle, işverenin derhal feshinin ardından, işçinin ihbar tazminatı ödenmediği bir anda yaşlılık aylığı için tahsiste bulunmasının işveren feshini ortadan kaldırmayacağı düşünülmektedir. Dairemizce, konunun bütün yönleriyle ve yeniden değerlendirilmesi sonucu,  işverence yapılan feshin ardından ve henüz ihbar tazminatı ödenmediği bir sırada işçinin emeklilik için başvurusunun işçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmıştır. Dairemizin 2008 yılı ve sonrasında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD.26.06.2008 gün 2007/ 24004 E,           2008/ 17671 K.) .   

         Bildirim sürelerine ilişkin 4857 sayılı İş Kanununun  17. maddesindeki kurallar nispi emredici niteliktedir. Taraflarca bildirim süreleri ortadan kaldırılamaz ya da azaltılamaz. Ancak, sürelerin sözleşme ile arttırılabileceği Kanunda düzenlenmiştir.

        Bildirim önellerinin arttırılabileceği yasada belirtilmiş olmakla birlikte bir üst sınır öngörülmemiştir. Dairemiz tarafından, üst sınırı hakimin belirlemesi gerektiği kabul edilmektedir  (Yargıtay 9.HD. 21.03.2006 gün 2006/109 E. 200 6/ 7052 K.). Üst sınırın en çok ihbar ve kötüniyet tazminatlarının toplamı kadar olabileceği belirtilmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.07.2008 gün 2007/ 24490 E, 2008/ 20203 K.).

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25. madde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve Kanunun 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedenine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

         İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. Yine, işçinin 1475 sayılı yasanın 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı  talep edemez.

    İhbar tazminatının miktarı “ bildirim süresine ait ücret ” olarak Kanunda belirlenmiştir. Buna göre ihbar tazminatı, yasadan doğan götürü tazminat olarak nitelendirilebilir. Bu niteliği itibarıyla B.K. 125. maddesine göre 10 yıllık zamanaşımı süresine tabidir.

     İşçiye bildirim süresi içinde yeni iş arama izninin kullandırılmamış olması, tanınan ihbar önelinin geçersiz olduğu sonucunu doğurmaz(Yargıtay 9.HD. 01.12.2009 gün 2008/ 11880 E, 2009/ 32502 K).

      İhbar tazminatının hesabında Kanunun 32. maddesinde yazılı olan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler de dikkate alınır. Ücret dışında kalan parasal hakların bir yılda yapılan ödemeler toplamının 365’ e bölünmesi suretiyle bir günlük ücrete eklenmesi gereken tutar belirlenir.    

    Somut olayda, Toplu İş Sözleşmesinin 25 maddesine göre 36 hafta üzerinden hesaplanan ihbar tazminatına karar verilmiştir.

   Davalı işveren küçük bir belde belediyesi olup, imzalanan toplu iş sözleşmesinde ihbar önelleri fahiş şekilde belirlenmiştir. Yasal ihbar önellerinin 6 katı kadar fazla önel öngörülmüştür ki, toplu iş sözleşmesinin anılan düzenlemesinin 4857 sayılı İş Kanununun 17. maddesinde korunmak istenen hukuki menfaatlerle de açıklanması mümkün değildir.              

  Belirtmek gerekir ki, 4857 sayılı İş Kanununun 17. maddesinde ihbar önellerinin  arttırılmasına dair bir üst sınır olmaması, bu artışın sınırsız olarak yapılabileceği şeklinde yorumlanmamalıdır. Aksine düşünce tarzı, toplu iş sözleşmesi ile ihbar önelinin 10 yıl olarak belirlenmesine ve uygulanmasına da  imkan verebilir. Yine, işverence kötüniyete dayanan bir fesih durumunda hesaplanması gereken  kötüniyet tazminatının tutarı da  dikkate alındığında, toplu iş sözleşmesinde fahiş şekilde belirlenen ihbar önellerine hakimin müdahalesinin gerekliliği ortaya çıkmaktadır. Bunun karşısında yer alan sözleşme serbestisi ilkesi ile çözüme gidilmesi, zaman zaman  hakkaniyete uygun olmayan sonuçlara yol açabilmektedir.

  4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde, “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” kuralı mevcuttur. Toplu iş sözleşmesi ile öngörülen ihbar önelinin yüksek oluşu  ve buna uyulmadığı taktirde ödenmesi gereken ihbar tazminatının tutarı, işverenin fesih hakkını önemli ölçüde sınırlandırmıştır. Aynı zamanda,  işçi yönünden de bahsi geçen arttırılmış önellere göre hesaplanacak olan ihbar tazminatının talebi, iyiniyetli bir davranış olarak değerlendirilemez. Gerçekten toplu iş sözleşmesinin anılan düzenlemesinin, iş güvencesi sağlayan kurumlardan biri olan  ihbar tazminatı İş Kanundaki düzenlenme amacını aştığı açıktır. İşçilere yasanın tanıdığı koruma sınırları aşılmış ve işçilerin olağanüstü haklar edinmeleri sağlanmak istenmiştir.

  Aynı zamanda toplu iş sözleşmesi yapmak Anayasanın 53. maddesinde ifadesini bulan bir hak olmakla birlikte bu hakkın kötüye kullanılması da yasalar karşısında korunmamalıdır.

    Mahkemece, yukarda açıklanan ilkeler doğrultusunda (9 HD 2006/2630 E-2006/9547 K), ihbar tazminatı tutarından  hakkaniyete uygun bir indirim yapılması için kararın bozulması gerekmiştir.

(Yargıtay 9.HD. 12.06.2013  gün, 2011/23582 E,    2013/18093 K)

—10—

Kötüniyet Tazminatıyla İlgili                                          İlke Kararları

1. Açıklama:

 Yargıtay ilke kararlarında ihbar tazminatı ile kötüniyet tazminatının 4857 sayılı Yasada birbirinden farklı şekilde düzenlendiği belirtilerek sadece kötüniyetin istendiği bir davada kötüniyet yerine ihbar tazminatına hükmedilemeyeceğini kabul edilmiştir. Oysa 1475 sayılı Yasa döneminde kötüniyet ihbarın vasıflı  hali  olarak değerlendirilmekte ve koşulları  yoksa  yerine daha azı olan ihbar tazminatı hüküm altına alınmaktaydı.

Yargıtay’a göre iş güvencesi kapsamında olan  işçi, işe iade davası açmış  olsun ya da  olmasın, kötüniyet tazminatından yararlanamaz. Oysa İş Kanunu’nun 17. maddesinde “bu Kanunun 18,19,20 ve 21 inci maddelerinin uygulama alanı  dışında kalan işçilerin” fesih hakkının işverence kötüye kullanıldığı hallerde kötüniyet tazminatına hak kazanılacağı düzenlenmiştir. Kötüniyeti düzenleyen hükümde, iş güvencesinin kapsamının çizildiği 18. madde dışında, 19,20 ve 21 inci maddelerden söz edilmiş  olması, meselenin salt iş güvencesi kapsamıyla sınırlı  olmadığını göstermektedir. Düşünceme göre iş güvencesi kapsamında olsa da, 1 aylık süresi içinde işe iade davası açmayan işçi, davadan feragat eden  işçi, işe iade davası lehine sonuçlanmasına rağmen yasal süresi içinde işe başlamak için başvurmayan  işçi ilgili maddelerin uygulama alanı dışındadır. Kısacası,  iş güvencesi kapsamında olsa da, iş güvencesi hükümlerinden yararlanmayan  işçinin kötüniyet tazminat talep hakkının  olduğu  kabul edilmeliydi. Aksi halde iş sözleşmesini kötiniyetle fesheden işverene karşı ancak  işe iade davası açılabilecek  ve işçi aynı  işverenle  çalışmak zorunda kalacaktır. Aksi  halde kötüniyetli fesih karşılıksız kalacaktır.

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesinin 4. fıkrasında, fesih dışında kalan  nedenlere dayalı sendikal  tazminat öngörülmüş, 5. fıkrada ise iş güvencesi kapsamında olanlar için sendikal tazminata yer verilmiştir. Bu haliyle iş güvencesi kapsamı dışında olanlar için sendikal tazminat açıkça düzenlenmemiştir. Ancak Yargıtay, amaçsal yorum yaparak ve uluslar arası belgelere atıflar yaparak iş güvencesi kapsamında olmayanlar için de doğrudan  sendikal tazminat  hakkının varlığını kabul ederek bu defa  yasal düzenlemenin tamamen aksine bir çözüme gitmiştir^[2].

Kötüniyet tazminatı açısından  çok daha kolay olabilecek işçi lehine yorumdan kaçınılmış ve sendikal tazminat bakımından yasal düzenlemeyle tamamen uyumsuz bir sonuca gidilmiştir. Düşüncemize göre 6356 sayılı Yasanın açık düzenlemesi karşısında iş güvencesi kapsamında olmayanların feshe bağlı olarak doğrudan sendikal tazminat talep hakları mevcut olmayıp, kötüniyet tazminatının koşullarının değerlendirilmesi gerekir.

• Kararlar:

İş güvencesi kapsamında olan davacının kötüniyet tazminatına hak kazanması mümkün değildir.  

Davacı  işçi, kıdem, ihbar, kötüniyet tazminatları  ile fazla çalışma ücreti,hafta tatili ücreti,bayram ve genel tatil ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesi istekleriyle bu davayı açmıştır.

Davalı  işveren  husumet  itirazında bulunmuş ve davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller doğrultusunda davanın  kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, yasal süresi içinde davalı  vekili  temyiz etmiştir.

  1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

   2- Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkide kötüniyet tazminatının koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Belirsiz süreli iş sözleşmesinin taraflarca ihbar öneli tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkün ise de, bu hakkın da her hak gibi Medenî Kanunun 2 nci maddesi uyarınca dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına uygun biçimde kullanılması gerekir. Aksi takdirde fesih hakkının kötüye kullanılmış olduğundan söz edilir.

Fesih hakkını kötüye kullanan işveren, 4857 sayılı İş Kanununun 17 nci maddesi uyarınca, bildirim sürelerine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bahsi geçen tazminata uygulamada kötüniyet tazminatı denilmektedir.

Kötüniyet tazminatına hak kazanma koşulları ve tazminat miktarının hesaplanması açısından, 4857 sayılı Yasada önemli değişiklikler öngörülmüştür. Yasanın 17 nci maddesinin altıncı fıkrasının açık hükmü gereğince, iş güvencesi kapsamında olan işçiler yönünden kötüniyet tazminatına hak kazanılması mümkün değildir.

1475 sayılı Yasada, “işçinin sendikaya üye olması, şikâyete başvurması” gibi sebepler ileri sürülerek iş sözleşmesinin sonlandırılması, kötüniyetin varlığı açısından örnekseme biçiminde sayıldığı halde, 4857 sayılı Yasada genel anlamda fesih hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, işçinin işvereni şikâyet etmesi, aleyhine dava açması veya tanıklık yapması nedenlerine bağlı fesihlerin kötüniyete dayandığı kabul edilmelidir.

Tazminat miktarının belirlenmesi de Yasa ile açıklığa kavuşturulmuş, “kötüniyet tazminatının” ihbar önellerine ait ücretin üç katı tutarında olacağı belirtilmiş ve ayrıca ihbar tazminatının da ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

Yasanın 17 nci maddesinin son fıkrasındaki düzenleme kötüniyet tazminatını da kapsamakta olup, bu tazminatın hesabında da işçiye ücreti dışında sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler dikkate alınmalıdır (Yargıtay 9.HD. 12.6.2008 gün 2007/21422 E, 2008/ 15336 K).

Somut olayda davacının işyerinde çalıştığı süre ve Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre çalışan sayısı değerlendirildiğinde, işyerinde  belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan  ve   iş güvencesi kapsamında olan davacının kötüniyet tazminatına hak kazanması mümkün değildir.   4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesine göre  kötüniyet tazminatı  iş güvencesi kapsamı dışına kalan  işçiler  için  öngörüldüğünden   sözü edilen tazminat isteğinin reddi yerine, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olup  kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.

(Yargıtay 9.HD. 27.05.2014  gün, 2012/21854 E, 2014/17168 K)

İşe İade Sonrası İsteklerle İlgili                                       İlke Kararları

1. Açıklama:

Feshin geçersizliği davasında işe iadeye karar verilmekle birlikte, işe başlatmama tazminatının miktar  olarak belirlenmemesi  ve boşta geçen en çok dört aya kadar isteklerle ilgili olarak tahsil hükmü kurulmaması, uyuşmazlığı başka bir yargılamaya ötelemektedir. İşe iade davasının bir an  önce sonuçlanması gerektiği açıktır. İşe başlatmama tazminatı   ile boşta geçen süreye ait hakların belirlenmesinin davayı uzatan bir etkisinin olacağı ileri sürülebilirse de, işçinin başvurusunun veya  işverenin işe başlatmamasının  sonuçları  hükme bağlanmamakla ilamın infaz yönü eksik kalmaktadır. İşçinin işe başlatılmaması halinde başlatmamanın sonuçlarının veya boşta geçen süreye ait  ücretlerin yeni bir dava ile talep edilmesi gerekliliğinin, hak sahibi konumundaki işçiye açıklanması zor bir durumdur. Feshin geçersizliğinin tespiti davasında verilen ilamın infaz yönünün eksik  oluşu da yargıya duyulan güveni  zedelemektedir.

            İşe başlatmamanın fesih  olarak değerlendirildiği uygulamanın,  dava sayısının artmasında etkisi vardır.  Geçerli nedene dayanmadığı tespit edilen fesihte işverence yapılan ödemeler hiçbir zaman borcu sona erdirmemekte, işçi işe başlatılmadığında, işe başlatmama tarihine ve bu tarihteki ücrete göre her zaman fark tazminat  ya da işçilik alacakları talebi gündeme gelmektedir.

             İş güvencesi hükümleri yönünden yasa değişikliği ihtiyacı hissedilse de, mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde  dahi, Yargıtay’ın  birkaç  konuda yapabileceği içtihat değişiklikleriyle  iş güvencesine ciddi bir ivme kazandırılabileceği ve  iş yargısını detaylara boğan ve gereksiz davalara neden olan yaklaşımlardan sıyrılabilineceği düşüncesindeyiz. 

            Yargıtay İş Dairelerinin geçersiz sayılan fesihte kullanılan ihbar önelini geçerli saymaları ve işe başlatılmayan işçiye ihbar tazminatı verilmeyeceğini kabul etmeleri^[3]  ve yasal zemine dayanan bu görüşün öğretide kabul görmesi^[4], işe başlatmamanın fesih niteliğinde olmadığı yönündeki  düşüncemizi dolaylı olarak destekler  mahiyettedir. 

            Yine Yargıtay’ın 2013 yılında verdiği onama  kararı  ile de geçersiz sayılan fesihte verilen  ihbar önelinin, dört aya kadar boşta geçen sürenin ilavesiyle artması halinde, artan kısım itibarıyla  ihbar tazminatı istenemeyeceği  kabul edilmiştir^[5].

Bizim düşüncemiz, işe başlatmamanın fesih  olarak değerlendirilmesi görüşünün, Yargıtay’ın iş yüküne olumsuz katkı yaptığı ve iş güvencesini amacından uzaklaştırdığı yönündedir^[6].

Mevcut durumda Yargıtay İş Dairelerinin görüşlerine göre,  geçersizliğine karar verilen fesih ortadan kalkar ve işçinin işe başlatılmaması fesih mahiyetindedir. 4 aya kadar boşta  geçen süre hizmet süresine eklenir. İşçinin işe başlatılmadığı andaki  olması gereken ücretine ve tavana göre kıdem tazminatı hesaplanır. İhbar tazminatı yıllık izin ücreti ile işe başlatmama tazminatı da işe  başlatılmadığı andaki ücrete göre hesaplanır. 4 aya kadar boşta geçen süre kıdeme esas süreye eklendiği için, işverence daha önce kıdem tazminatı ödenmiş olsa dahi, her durumda kıdem tazminatı farkı ortaya çıkar. 4 ayka kadar boşta geçen sürenin ihbar önelini değiştirmesi veya yeni bir yıllık izin hakkı doğurması halinde buna   bağlı da fark  işçilik alacakları ortaya çıkar. Hatta yıllık izin ücreti geçersiz sayılan fesihte  ödenmişse dahi, işe başlatmama tarihindeki son ücret üzerinden yeniden  fark izin alacakları söz konusu olabilir.

Boşta geçen süre ücreti ve diğer hakları ise geçersiz sayılan feshi izleyen ilk 4 ay ücreti  olarak  hesaplanır. İşçinin bu süre içinde başka işten  gelir elde etmesi indirim nedeni değildir.

 İşverence işe davet edilen işçinin işe başlamaması, işçinin işe başlamak için hiç  başvurmamış olması gibi sonuç doğurur. Bu durumda önceki fesih geçerli feshin sonuçlarını doğurur. Bu durumda işçi  ilk feshe göre yasal  haklarını talep edebilir, işe iade davasının sonuçlarından yararlanamaz.

• Kararlar:

İşçinin başvurusu üzerine işverence işe başlama davetine, işçinin  haklı neden olmadan icabet etmemesi halinde  davalı işverenin önceki  feshi geçerli hale geldiğinden  işçinin boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.

Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 6.İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 24.12.2009 gün ve 2009/69 E., 2009/676 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 16.11.2012 gün ve 2012/11842 E., 2012/25601 K. sayılı ilamıyla;

(…Davacı vekili, İzmir 6.İş Mahkemesi’nin 2006/146 esas,2006/190 karar sayılı dosyasında, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiğini, kararın Yargıtayca onanarak kesinleştiğini, süresi içinde işe başlama talebinde bulunulduğunu, işverence davacının işe başlatılmadığı gibi feshe bağlı alacak ve tazminatlarının da ödenmediğini ileri sürerek, boşta geçen süre ücret alacağı, işe başlatmama tazminatı ve ihbar tazminatının faizi ile davalıdan tahsilini istemiş, 16.11.2009 tarihli dilekçesi ile bilirkişi raporu doğrultusunda taleplerini ıslah ederek artırmıştır.

Davalı vekili; davacının gönderdiği İzmir 14.Noterliği’nin 24247 yevmiyeli işe başlatma bildiriminin 27.12.2006 tarihinde tebellüğ edildiğini, davalı şirketin davacıyı İşe başlatmak istediğini ancak kendisine ulaşamadığını, bunun üzerine hem davacıya hem de vekiline olumlu yanıt verdiklerini ve davacının hemen işe gelip başlamasını posta yolu ile bildirdiklerini, buna rağmen davacının işe gelmediğini ve başlamadığını, belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının işe başlatılma talebinden sonra işe davet yazısının tebliğ edilmesi gereken kişinin avukatı değil, bizzat davacı asil olduğu, işe iade başvurusundan sonra son günlere kadar bekleyerek, son günlerde alo post yoluyla işe davette bulunan işverenin, bu davet yazısına icabet etmesi gereken işçisine belgeyi yasal süresi içerisinde ulaştırması gerektiği, bu nedenle davalı işveren tarafından işe iade yazısının kanuni süresi içerisinde yapılıp yapılmadığının tespiti açısından esas alınması gereken tebligatın davacı asile yapılan tebligat olduğu,davacının işe iade talebinin işverene 27.12.2006 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen, işverenin bir aylık kanuni süresi içerisinde davet yazısını işçiye ulaştırmadığı, sürenin dolmasından sonra 29.01.2007 tarihinde davacıya ulaştırdığı, davacının kanuni süresi içerisinde işe davet edilmediğinden işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretini hak ettiği, iş sözleşmesi işverence geçersiz olarak feshedildiğinden ihbar tazminatına da hak kazandığı, davacı davalı işyerinden ayrıldıktan sonra dört aylık boşta geçen süre döneminde 28.01.2006 tarihinde bir başka işyerinde çalışmaya başlayarak asgari ücretle çalıştığından, boşta geçen süre içerisinde yeni işyerinden aldığı ücret miktarının boşta geçen süre ücretinden mahsup edilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı  kanuni süresi içinde  davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

 2. İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve ihbar tazminatı  konularında taraflar arasında uyuşmazlık   bulunmaktadır. 

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

İşveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en çok sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.

İşçinin işe iade yönündeki  başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için  yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda  işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Kanun’un  21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.

İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene  bildirmesi gerekmekle birlikte tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması  düşünülemez. 

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini bir ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da,  işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin  işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir.  İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Kanun’un  56. maddesinin son fıkrasında izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için  yapmış  olduğu çağrı,  gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.  

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.   

İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları mevcutsa  kıdem tazminatı ve yıllık izin  ücreti ödenmelidir. Hesaplamalar işe başlatmama yoluyla gerçekleşen  fesih tarihindeki ücret ve kıdem tazminatı tavanı gözetilerek yapılmalıdır. İşçiye geçersiz sayılan  fesih sırasında kıdem ve ihbar tazminatı  ile izin  ücreti ödenmişse, dört aylık boşta geçen süre  ilavesiyle ve son  ücrete göre yeniden hesaplama yapılmalı ve daha önce ödenenler mahsup edilerek sonuca gidilmelidir.

Dosya içeriğinden, davacının  07.06.2005-31.12.2005 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinde  teknik eleman olarak geçersiz fesih tarihindeki 650 Euro ücretle çalıştığı, aynı mahkemenin  2006/146 esas 2006/190 karar sayılı dosyasında,davacının işe iade davası açtığı, 04.05.2006 tarihinde, işe iade talebinin kabulü ile davacının yasal süresinde işverene başvurmasına rağmen iş verenin süresi içersinde davacıyı işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin dört aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine, davacı işçinin işe iadesi için işverene müracaat  halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört ay tutarındaki brüt ücreti  ve eklentilerinin  davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği, kararın Yargıtayca 30.10.2006 tarihinde onanarak  kesinleştiği, kesinleşen kararın davacıya tebliğ edildiği tarihin belli olmadığı ancak bu konuda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı, davacının 26.12.2006 tarihinde işe iade talebinde bulunduğu, talebin işverene  27.12.2006 tarihinde tebliğ edildiği, davalı işveren tarafından davacının avukatına PTT kanalıyla 24.01.2007 tarihinde gönderilen işe davet yazısının 25.01.2007 tarihinde tebliğ edildiği, aynı içerikli davet yazısının davacı asile 25.01.2007 tarihinde alo post yoluyla tebliğe çıkartıldığı, yazının davacı  asile 26.01.2007 tarihinde ihbarlı olarak bırakıldığı, davacı tarafından 29.01/2007 tarihinde tebliğ edildiği, davacının işe başlamadığı anlaşılmıştır.

Somut olayda, davalı işverenin bir aylık yasal süresi içinde davacıyı usulüne uygun olarak işe davet ettiği, işe davet yazısının davacı ve vekiline alo post yoluyla tebliğ edildiği, davacının işe davete rağmen işe başlamadığı anlaşılmış olup, davalının işe başlama davetine davacının haklı neden olmadan icabet etmediği, bu durumda davalı işverenin feshinin geçerli hale geldiği ve davacının boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatına hak kazanmadığı ortada iken, mahkemece davacı asile de işe davet yazısı tebliğ edilmesine rağmen vekile yapılan davetin geçerli olmadığı ve bir aylık süre içinde yapılan davetin sürenin sonunda yapılması nedeniyle geçerli olamayacağından bahisle yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz Eden: Davalı Vekili

                                      Hukuk Genel Kurulu Kararı

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava; ödenmeyen kıdem tazminatı,4 ay boşta geçen sürelere yönelik ücret alacağı ve fazla çalışma ücreti alacağının tahsiline ilişkindir.

Davacı vekili, davacının, davalı aleyhine İzmir 6.İş Mahkemesi’nin 2006/146 E.- 2006/190 K. sayılı dosyasından açtığı dava sonunda feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiğini, bu kararın kesinleştiğini, süresinde işe başlatılması için davalı işverene müracaat edildiğini, ancak davacının işe başlatılmadığını ileri sürerek, 4 aylık ücreti ve diğer alacaklarının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının işe iade talepli davasının kabulüne karar verildiğini, davacı tarafça gönderilen İzmir 14. Noterliği’nin 24247 yevmiyeli işe başlatma bildiriminin 27.12.2006 tarihinde tebellüğ edildiğini, davalı şirketin davacıyı işe başlatmak istediğini ancak kendisine ulaşamadığını, bunun üzerine hem davacıya hem de vekiline gönderdikleri ihtarla davacının hemen işe gelip başlamasını posta yolu ile bildirdiklerini, buna rağmen davacının işe gelip başlamadığını belirterek açılan davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının kesinleşen işe iade talebinden sonra yasal süresi içerisinde işverene başvuruda bulunduğu halde işveren tarafından 1 aylık yasal süre içerisinde işe davet edilmediği gerekçesiyle açılan davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde metni aynen yazılı olan ilam ile bozulmuştur.

Yerel mahkemece, davacının işverene gönderdiği, işe iade talepli ihtarnamenin 27.12.2006 tarihinde davalı şirkete tebliğ edildiği  davalı işveren tarafından davacının avukatına hitaben PTT kanalıyla 24.01.2007 tarihinde gönderilen işe davet yazısının 25.01.2007 tarihinde davacı vekiline tebliğ edildiği, yine davacı asile 25.01.2007 tarihinde işe davet yazısının alopost yoluyla tebliğe çıkartıldığı, davacı asile 29.01.2007 tarihinde tebliğ edildiği, davacıya yapılan tebligatın,  ihtarnamenin davalı şirkete tebliğinden sonraki 1 aylık yasal sürenin dolduğu 27.01.2006 tarihinden 2 gün sonra  davacıya tebliğ edildiği (avukatı Kemal Bilgiç’e ise süre dolmadan 26/01/2007 tarihinde tebliğ edildiği) ancak işverenin davet yazısının 1 aylık yasal süresi içerisinde işçiye ulaştırmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne ilişkin hükümde direnilmiştir.

Direnme kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; işveren tarafından süresinde işe başlama çağrısı yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı Kanun’un 21/1. maddesinde; ” geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.” hükmüne yer verilmiştir. 

İşverenin işe davete dair beyanının ciddi olması gerekir, işverenin işe başlatma niyeti olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.  Aynı şekilde işçinin de işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru, geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, işe iade kararının kesinleşmesinden sonra, 26.12.2006 tarihinde vekili aracılığı ile işe iade isteminde bulunan davacının talebin işverene  27.12.2006 tarihinde  ve süresinde tebliğ edilmesi üzerine; davalı işveren tarafından davacının avukatına PTT kanalıyla 24.01.2007 tarihinde gönderilen işe davet yazısının 25.01.2007 tarihinde tebliğ edilmesi,  ayrıca  aynı içerikli davet yazısının davacı asilin adresine  PTT aracılığıyla acele posta yoluyla, süresinde ve 26.01.2007 tarihinde ihbarlı olarak bırakılması ve davacı tarafından 29.01.2007 tarihinde tebliğ edilmiş olmasına karşılık, davacının makul süre içersinde işe başlamadığı görülmektedir.

Hukuk Genel Kurulu’nda yapılan görüşmeler sırasında bir kısım üyeler tarafından,  işveren tarafından yapılan işe davet yazısının mutlaka, asile tebliğ edilmesi gerektiği, 4857 sayılı Kanun’un 21/1. maddesi uyarınca 30 günlük sürede işçiyi işe başlatılması gerekirken, 30 günlük sürede asile tebligat yapılmaması nedeniyle direnme kararının onanması gerektiği ifade edilmiş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından, benimsenmemiştir.

Bu durumda mahkemece, davalının  süresinde  yaptığı işe başlama davetine, davacının haklı neden olmadan icabet etmediği, bu durumda davalı işverenin feshinin geçerli hale geldiği ve davacının boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatına hak kazanmadığına işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle, direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/3. fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 16.04.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

 (Yargıtay HGK 16.04.2014  gün, 2013/22-1106 E, 2014/538 K)

İşe başlamak üzere değil de sırf işe başlatmama tazminatı almak amacıyla işe başvurup işe başlanılmadığı durumlarda ilk fesih geçerli hale geleceğinden mahkemece işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti talebinin reddi gerekir.

  Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

  1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

  2.Davacı vekili, davacının sözleşmesinin 18/02/2010 tarihinde feshedildiğini haksız fesih üzerine Bursa 4. İş Mahkemesi’nin 2010/197 Esas sayılı dosyası ile açtığı işe iade davasında, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiğini, bu kararın Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından onandığını, ardından yasal başvuru süresi içinde mahkeme kararın ifası ve müvekkilinin eski işine iadesi için başvuruda bulunmasına rağmen, davalı şirketin  yasal süresi içinde müvekkilini işe davet etmediğini ve hak ettiği alacaklarını da ödemediğini iddia ederek 4 aylık ücret ve işe başlatmama tazminatı alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

  Davalı vekili,  davacının işe davet edildiğini, bu tarihte başka bir yerde çalıştığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

  Mahkemece davacının  işe davet edildiğine ilişkin delil bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

  Taraflar arasında uyuşmazlık usulüne uygun olarak işe başlatılıp başlatılmadığı konusunda toplanmaktadır.

  4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine    …/..

 tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

  Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9 232E, 2009/278K.).

  İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

  İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen s-üreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.

  İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.

  İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Yasanın 56 ncı maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.                 

  İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

  İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

  Somut olayda  yukarıdaki ilkeler doğrultusunda işe başlatmama ve boşta geçen süre alacaklarına hak kazanılabilmesi için davacı işçinin işe başlama talebinde samimi olması gerekir.

  İşe iade davası kesinleşip  10.04.2012 tarihinde davacıya kararın tebliği üzerine davacı 17.04.2012 tarihinde işe  başlatılması için müracaat etmiş işveren de 24.04.2012 tarihinde davacıya on gün içerisinde işe başlaması konusunda davet e-maili göndermiştir.  Taraflar arasında olayın bu gelişimine kadar ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilaflı konu davacının 06.04.2012 tarihinde işverene müracaat edip etmediği konusundadır. Davacı müracaat ettiğine dair babası ve kardeşiyle tuttuğu bir tutanak ibraz etmiş ise de Dairemizce bu tutanak davacının müracaat ettiğinin ispatı için yeterli görülmemiştir. Davacı işe başlatılması için yazılı başvuru ve icabında işe başlatılmadığına dair iş yerinde çalışan kişilerin tanıklığı veya noter tespiti isteyebilirdi. Kaldı ki SGK kayıtlarına göre davacının müracaat ettiği tarihte ve işe başlamak için iş yerine gittiğini iddia ettiği tarihte başka bir iş yerinde çalıştığı görülmektedir. İşe başlamak üzere değilde sırf işe başlatmama tazminatı almak amacıyla işe başvurup işe başlanılmadığı durumlarda ilk fesih geçerli hale geleceğinden mahkemece işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti talebinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi bozma nedenidir.

  (Yargıtay 7.HD. 02.06.2014 gün, 2014/3181 E, 2014/11189 K)     

İşe başlamayan işçi açısından, işe iade davasına konu olan ilk fesih geçerli feshin hukuki sonuçlarını doğuracağından, fesih tarihine göre çalışma süresi 9 ay 23 gün olan davacının kıdem tazminatına hak kazanamayacağı kabul edilmelidir.

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı işyerinde 08.01.2007–31.10.2007 tarihleri arasında müşteri temsilcisi olarak çalıştığını, davalının iş sözleşmesini feshettiği için işe iade davası açıldığı, davanın işe iadeyle sonuçlandığı ve Yargıtay’ca onandığı, davacının işe başlamak için işe gittiğinde kovularak işten gönderildiğini, daha sonra alacaklarını almak için icra takibi başlattığını, davalının icra takibine haksız bir şekilde itiraz ederek takibi durduğunu, kıdem, ihbar ve bir kışım işçilik alacaklarının davalıdan alınmasını ve takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiş, ancak daha sonra davacı vekili ıslah yolu ile itirazın iptali olarak açılan işbu davanın alacak davası haline getirilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; yasal süresi içinde işe davet edilen davacının, işe başlamasından itibaren sürekli olarak işe giriş bildirgesinin kendisine verilmesini talep ettiğini, davacının toplam olarak işyerinde 1 saate yakın durduğunu, davacının 06.07.2009 tarihinden bir başka şirkette de çalıştığını, davacının işe iade talebinde ve çalışmak niyetinde samimi olmadığını, amacının müvekkili şirketten tazminat almak olduğunu, davacının müvekkili şirkette dava sürecinden sonra herhangi bir çalışmasının olmadığını,  bu hususta sigortaya da gerekli bildirimin yapıldığını, davacının kendisine tazminat almayı haklı gösterecek bir plan yaptığını ve bu planı uygulamaya koyduğunu savunarak davacının tazminat taleplerinin reddine ve haksız takip nedeniyle davacı aleyhine % 40 icra inkâr ve kötüniyet tazminatına hükmolunmasını talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9232E, 2009/278K.).

İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 E, 2008/27243 K.).

İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Yasanın 56 ncı maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar.

Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.HD. 28.12.2009 gün 2009/34595 E, 2009/37899 K).

Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur (Yargıtay 9.HD. 20.11.2008 gün 2007/30092 E, 2008/31546 K).

İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar.

İşe başlama isteğini içeren başvuruda, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.

Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamalarda işçinin fiili  çalışmasına bağlı alacakların dikkate alınması doğru  olmaz. 

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.

16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.

Aynı Yasa ile 193 sayılı Kanuna eklenen geçici 77 nci maddede, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek, daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talepte bulunma hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi, mükerrer sorumluluğuna yol açar. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz (Yargıtay 9.HD. 16.2.2010 gün 2009/29055 E, 2010/ 3626 K).

İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olduğundan uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.

Somut olayda davacı, iş akdinin işveren tarafından feshedilmesi üzerine açılan işe iade davasının Mahkemece kabul edildiğini ve kararın Yargıtay tarafından onandığını, işverenden işe başlatılmayı talep ettiğini ve işe davet edilmesi üzerinde işe gittiğini ancak fiili olarak işbaşı yaptırılmadığını, bilakis işten kovulduğunu iddia ederek alacak talebinde bulunmuştur.

Davalı ise davacının işe davet edildiğini ve işyerine geldiğini fakat fiilen 1 saat kadar işyerinde kaldığını, daha sonrasında ise işyerini terk ettiğini bu nedenle davacının taleplerinin yersiz olduğunu savunmuştur.

Taraflar arasında davacı işçinin kesinleşen işe iade kararı sonrasında 10 iş günü içerisinde işverene müracaat ettiği ve yine işverenin yasal 1 aylık süre içinde işçiyi işe davet ettiği hususlarında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık; davacının işe başlaması sonrasında işyerinde çalışıp çalışmadığı, çalışma iradesinin samimi olarak nitelenip nitelenemeyeceği noktalarında toplanmaktadır. Zira davacı işe geldiğini ancak fiili olarak işbaşı yaptırılmadığını bildirirken davalı ise davacının işe geldiğini ve işe başlatıldığını ve fakat davacının işyerinde 1 saat kalarak ayrılıp gittiğini, böylece ortada samimi bir işe başlama iradesinin olmadığını belirttiği gibi esasen davacının ay tarihlerde bir başka işyerinde çalışmasının da olduğunu beyan etmektedir.

SGK’dan getirtilen işe giriş ve işten ayrılışa ilişkin belgeler incelendiğinde davacının işe başladığını beyan ettiği 06.07.2009 tarihinde başka bir işyerinde çalışmasının olduğu ve bu işyerinde 01.06.2009-17.08.2009 arasında çalışmasının bildirildiği görülmektedir.

Dinlenen davalı tanıklarından Serkan, davacının işe iade sonrasında işyerine bir sabah geldiğini, öğleye kadar oturduğunu, işe girişinin yapılmasını istediğini, işverenin de kendisine bir masa tahsis ettiğini, iş koşullarında herhangi bir değişiklik olmadığını, davacının öğle yemeği molasında çekip gittiğini beyan etmiş, davalı tanığı İlhan da benzer beyanla davacının işe iade kararının ardından işyerine geldiğini, gelir gelmez işe girişi yapılıp masa gösterildiğini, ancak çalışmak yerine avukatı ile telefonla görüştüğünü, çay molasında da farkında olmadan davacının çekip gittiğini, daha önceki oturduğu masa dolu olduğu için kendisine başka bir masa verildiğini beyan etmiştir.

Dosyada bulunan belgeler ve tanık anlatımları birlikte değerlendirildiğinde davacının işe başlama yönündeki iradesinin samimi olmadığı anlaşılmaktadır.

Buna göre; davacı işçi fiilen işe başlamadığı için işe iade kararında hüküm altına alınan boşta geçen süre alacağının, işe başlatmama tazminatının ve ücret alacağının reddi gerekirken kabulü hatalıdır. Ayrıca işe iade davasına konu olan ilk fesih, geçerli feshin hukuki sonuçlarını doğuracağından, fesih tarihine göre çalışma süresi 9 ay 23 gün olan davacının kıdem tazminatına hak kazanamayacağının ve davacının hak ve alacaklarının bu süre üzerinden hesaplanması gerektiğinin gözetilmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 9. HD. 12.05.2014  gün, 2012/10838 E, 2014/15258 K)    

İşçinin Haklı Feshiyle İlgili                                                   İlke Kararları

A- Ücret ve Diğer Hakların Ödenmemesi

1. Açıklama:

            Yargıtay ilke kararlarında sık sık vurgulandığı üzere, işçinin Sosyal Güvenlik   primlerinin hiç ya da gerçek ücretten yatırılmaması ve fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesinin işçiye iş akdini haklı nedenle fesih imkanı verir. Sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. İkramiye, prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların ödenmemesi durumunda da işçinin haklı fesih imkânı bulunmaktadır.

            Geniş anlamda ücret alacaklarının haklı feshe konu edilebilmesi için alacağın muaccel olması gerekir.

            Gecikmenin 20 günü geçmesi işçinin çalışmaktan kaşınma hakkının oluşması için gerekse de, haklı fesih açısından böyle bir süre yoktur. Fesih hakkının kötüye kullanılmadığı durumlarda işçi her zaman ödenmeyen hakları sebebiyle iş sözleşmesini feshedebilir.

            Yargıtay, yıllık izin kullandırılmaması nedenine bağlı haklı feshi, çok uzun süre hiç izin kullandırılmaması ya da  işçi talep edildiği halde gerekçesiz olarak izin hakkının verilmemesi hallerinde mümkün saymıştır.

            Ödenmeyen sigorta primleri esasen  ücret kapsamında değildir. İşçinin sosyal güvenlik hakkını ilgilendirir. Ancak primlerin hiç  ödenmemesi veya eksik ödenmesi yasalarla belirlenmiş  olan çalışma koşullarının  işverence uygulanmaması  niteliğinde olup esasen İş Kanunu’nun 24/II f son cümle kapsamında  haklı fesih nedenidir. Ancak Yargıtay  sosyal güvenlik primlerinin ödenmemesini ücretin ödenmemesi ile eşdeğer  olarak değerlendirerek aynı sonuca ulaşmaktadır.

            İşçinin haklı  nedenle feshi işverene önel  tanıyarak yapıp  yapamayacağı  tartışma konusudur. Esasen haklı fesih nedenleri ortaya çıktığında işçinin derhal fesih hakkı vardır. İş Kanunu’nun 24. maddesinin başlığında, “işçinin haklı nedenle derhal  fesih hakkı”  olduğu vurgulanmıştır. Ancak ilk fıkrada, “işçinin bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir”  şeklinde ifadeye yer verilerek işçinin derhal fesih hakkını önelli  olarak kullanmasının da mümkün  olduğu düşüncesindeyiz.  İşçinin haklı feshinin bildirildiği tarih esas alınarak 6 iş günlük hak düşürücü sürenin değerlendirilmesi gerekir. Haklı nedenle derhal  fesih, işveren açısından en ağır sonuç  olup,  işçinin daha hafifi  olan haklı nedenle bildirimli fesih yoluna gitmesi de kabul edilebilir bir durumdur. Böyle bir bildirimle karşı karşıya kalan işveren, üç şekilde davranabilir; ilk olarak öneli kabul etmeyebilir ve bu durumda işçinin hemen ayrılması gerekir. İkinci olarak,  öneli kısaltabilir, işçinin yerine başka işçiyi ikame etmek için daha kısa sürenin yeterli olacağını belirterek işçinin bildirdiği önelden aha kısa bir sürede çalışması istenebilir. Son  olarak işçinin ihbar önelli feshini kabul eder ve işçi süre sonunda ayrılır. Görüldüğü üzere haklı feshin işçi tarafından önelli  yapılması halinde bütün inisiyatif  karşı tarafa geçer. İşçinin önelli fesihte ısrar etmesi ve öneli  kabul etmeyen  işverene karşı bildirim süresi içinde çalışma  talebi mümkün  olmayacaktır. O halde işveren  açık ya da örtülü kabulü  ile gerçekleşen  önelli ama aynı zamanda haklı feshin hukuk sistemimize aykırı bir yönü yoktur. Kaldı ki, çoğunlukla  fiilen önel bitiminde başka bir anlatımla işçinin fiilen ayrıldığı tarihte de haklı fesih nedenleri temadi etmekte (ücretin ödenmemesi gibi) ise bu yönde tartışmaya dahi gerek yoktur.

1. Kararlar:

 Derhal fesih hakkını kullanan işçi, daha hafif sonuçları olan bildirimli fesih hakkını da kullanabilir.

 “…Uyuşmazlıkta çözülmesi gereken ikinci sorun ise: “Davacının önel vererek de olsa iş sözleşmesinin feshi haklı nedene dayanmakta mıdır? Davacının önel vermesi, derhal fesih hakkını kullanmaması haklı nedeni ortadan kaldırır mı?”  Mahkeme haklı neden bulunmakla birlikte davacı işçinin derhal fesih hakkını kullanmadığını, bu nedenle kıdem tazminatını hak kazanmadığını kabul etmiştir.

Başlangıçta tipik iş sözleşmesi ile çalışan davacının işveren çoğalması nedeni ile atipik iş sözleşmesi kapsamında çalışmasına devam ettiği, iş şartlarının değiştiği ve bu nedenle fazla çalışma yaptığı, fazla çalışma ücretlerinin de ödenmediği dosya içerisinden anlaşılmaktadır. Davacının iş sözleşmesini feshetmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II.e maddesi uyarınca haklı nedene dayanmaktadır. Bu nedenle bu yöndeki değerlendirme yerindedir.

Ancak davacının derhal fesih hakkını kullanmaması, bildirim öneli vermesi nedeni ile kıdem tazminatına hak kazanamayacağı yönündeki mahkeme gerekçesi isabetli bulunmamıştır. Zira derhal fesih hakkını kullanan işçi, daha hafif sonuçları olan bildirimli fesih hakkını kullanabilir. Normatif düzenlemede “bildirim süresini beklemeksizin feshedilebileceğinden sözedilir. Edilebilir ibaresi, önel verilerek feshedileceğini de kapsar. Derhal fesih çoklukla ifade edilir ve önelli feshin daha az etki yarattığı kabul edilirse, çoğun içinde azda vardır kuralından, önel vererek haklı feshin kabulü gerekir. Önel ile karşı taraf bir süre tanınmakta ve hak verilmektedir. Önelin amacı, karşı tarafa sözleşmenin feshinden dolayı tedbir almasını sağlamaktır. Bunu tanıma fesih beyanını ortadan kaldırmaz. Fesih beyanı açıklaması ile karşı tarafta sonuç doğurur. Ancak sonuçları önel sonunda gerçekleşir. Bu nedenle davacı kıdem tazminatına hak kazanır. Davacının kıdem tazminatının kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesi doğru değildir.

4. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 74 ve 75 ve yeni 6100 sayılı HMK.’un 25, ve 26. maddeleri uyarınca hakim, dava veya cevap dilekçesinde bildirilen vakıalarla bağlı olup, tarafların bildirmediği vakıaları kendiliğinden inceleyemez ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. Tarafların talep sonuçları ile bağlıdır, ondan fazlasına veya başka şeye karar veremez.

Dosya içeriğine göre davacı taraf ıslah dilekçesi dahil 5.700,00 TL fazla mesai ücreti talep ettiği halde, talep aşılarak 10.627,00 TL fazla mesai ücretinin hüküm altına alınması da taleple bağlılık kuralına aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir”.

(Yargıtay 9. HD. 17.06.2013  gün, 2011/2705 E, 2013/18665 K)

KARŞI OY:

Davacı vekilince verilen dilekçe ile; ilk kez L. AŞ.de işe başlayan davacının süreç içerisinde görevlerinin değiştirildiğini,diğer şirketlerde de görevlendirilmesine karşın bu işler karşılığı ücret ve fazla çalışmalar karşılıklarının ödenmemesi nedeniyle iş akdini feshetmek zorunda kaldığı ileri sürülerek kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti ve  ücret alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.

Davalı işveren vekilince verilen cevap dilekçesi ile istifa dilekçesi vererek işten ayrılan davacının kıdem tazminatına hak kazanamayacağı, ücretinin arttırılmamasının fesih nedeni yapılamayacağı savunularak davanın reddi talep edilmiştir.

Yerel mahkemece yapılan yargılama sonunda; davacı tarafından dava dilekçesinde açıklanan nedenlere dayalı olarak gerçekleştirilen ve İş Kanunun 24/II maddesine dayanan derhal fesih işlemi bulunmadığı, önelli fesih yapıldığı gerekçesiyle  kıdem tazminatı taleplerinin reddine, fazla çalışma ve ücret alacaklarının kabulüne karar verilmiş, karar taraflarca temyiz edilmiştir.

Davacının, davalılardan Lezzo A.Ş nezdinde çalışmaya başladığı ve bilahare diğer şirketlerin işlerini de yürüttüğü toplam çalışmasının 5 yıl 8 ay 24 gün olduğu ve iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından keşide edilen ihtarname ile ihbar öneli verilerek sona erdirildiği hususlarında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş K.nun 14.maddesi işçinin hangi hallerde kıdem tazminatına hak kazanacağını açık bir şekilde düzenlemiş olup işçinin önelli fesih halinde kıdem tazminatı alabileceğine yönelik bir hüküm taşımamaktadır. 

4857 sayılı yasanın 24.maddesi işçinin, 25.maddesi ise işverenin derhal fesih hakkını düzenlemektedir.

Haklı nedenle fesih, süresi belirli veya belirsiz tüm iş sözleşmelerinde uygulanabilen ve sözleşmeye derhal son veren bir fesih şeklidir.

Sözleşmeye derhal son verebilme gibi olağanüstü bir imkanın taraflara hak olarak tanınması, iş sözleşmesinin karşılıklı güvene dayanan, kişisel ve sürekli bir ilişki kurması itibarıyle, diğer tarafın davranışı yüzünden güveni ciddi bir şekilde sarsılan tarafın, iyiniyet kurallarına göre, artık bu sözleşmeye bağlı kalmaya zorlanamayacağı gerçeğinden kaynaklanır. Bu nedenle, haklı nedenle fesih, objektif iyiniyet kuralı gereğince, kendisinden sözleşme ilişkisini sürdürmesi beklenemeyecek olan tarafı, bu bağdan kurtarmaya yönelik bir fesih türüdür (Mollamahmutoğlu,H. İş Hukuku, 2008,sh. 587).

İşçiyi süreli feshe sevk eden nedenin ne olduğu önem taşımamaktadır. Bunlar işyerinden, işverenden  veya özel nedenlerden kaynaklanabilir. Tazminata hak kazanma açısından belirleyici olan 1475 sayılı yasanın 14.maddesi uyarınca iş sözleşmesinin işçi tarafından derhal feshedilmesidir. Nasıl ki işverence 25.maddede tanımlanan haklı bir nedene dayalı olarak ancak bildirim öneli verilerek gerçekleştirilen bir fesihte, işçi kıdem tazminatına ve koşulların varlığı halinde iş güvencesi hükümlerinden faydalanmaya hak kazanacak idiyse somut olayda davacı işçi, bildirim süresi vererek iş akdini feshettiğinden bu fesih şekline göre kıdem tazminatına hak kazandığından söz edilemez. Yerel mahkemece bu gerekçeye dayalı olarak kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmesi yasal düzenlemeye uygun olduğundan, davacının kıdem tazminatına hak kazandığı yönündeki bozma gerekçesi yerinde olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının bu yönden de bozulması yolundaki sayın çoğunluk  kararına katılamıyoruz. 17.06.2013

                      Üye                                             Üye

             Ö.Hicra TUNA                                N.KARABABA

 İşçinin haklı feshinin söz konusu olabilmesi için muaccel bir alacağının olması gerekir. İşçinin sırf uzun süre çalışmasının bulunması da feshin haklı olduğunu kabul için yeterli değildir

  Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı-karşı davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

  Davacı şirket vekili davalı işçinin davacı şirkete ait işyerinde 29/11/2005 tarihinden beri pazarlama sevkiyat bölümünde işçi olarak çalıştığını, 27/01/2009 tarihinde verdiği dilekçe ile işten istifa ettiğini, hafta sonu tatili bitiminde bu sefer 30/01/2009 tarihinde noterden istifaname gönderdiğini, işçinin başka yerde iş bulduğu için işten çıktığını iddia ederek ihbar tazminatı alacağının tahsiline karar verilmesini, karşı davanın ise reddini istemiştir.

  Davalı vekili, 27/01/2009 tarihinde işyerine sunduğu istifa dilekçesinin kabul edilmemesi nedeni ile 30/01/2009 tarihinde noterden ihtarname göndererek iş akdini feshettiğini, davacı-karşı davalının da ikrar ettiği üzere davalı-karşı davacı işçinin 2009 yılı Ocak ayı ücretinin 2008 yılı izin ücretinin ödenmediğini, bu nedenle iş akdinin feshinin haklı olduğunu, bu kadar uzun süre çalışan işçinin ortada haklı bir neden olmadan işten ayrılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu savunarak davanın reddine, karşı davanın ise kabul edilerek 800,00 TL aylık ücret ve 200,00 TL yıllık izin ücretinin davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.                     Mahkemece davanın reddine, karşı davanın ise kabulüne karar verilmiştir.

  Mahkeme tarafından bilirkişi raporuna yollama yapılarak davalı-karşı davacı işçinin iş sözleşmesini feshinin haklı olduğu gerekçesi ile asıl davaya konu ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş ise de, davacının işyerine verdiği 27/01/2009 tarihli istifa dilekçesinde “özel nedenlerden dolayı” istifa ettiği yazılıdır. Noterden gönderilen 30/01/2009 tarihli fesih ihbarında ise “gördüğüm lüzum üzerine görevimden ayrılıyorum” denmiştir. Karşı dava dilekçesinde ise 2009 yılı ocak ayı ücretinin ve 2008 yılına ait izin ücretinin ödenmemesi haklı fesih neden olarak gösterilmiştir. 2008 yılında işten ayrılan davalı işçi tanığı Miray  birtakım beyanlarda bulunmuş ise de, davalı işçi ne istifa  yazılarında ne de karşı dava dilekçesinde  bu tür iddialarda bulunmamıştır. 2009 yılı Ocak ayı ücretinin ödenme zamanı gelmediğine, yıllık iznin ise ancak fesih ile ücrete dönüşmesine,  davalı-karşı davacı işçinin yıllık izinlerini kullandığı da dosya içindeki belgelerden anlaşıldığına göre davalı-karşı davacının iş sözleşmesini feshinin haklı nedene dayanmadığı anlaşılmaktadır. Sırf uzun süre çalışmasının bulunması dosya kapsamı dikkate alındığında feshin haklı olduğunu kabul için yeterli değildir. Bu nedenle davacı-karşı davalı şirketin ihbar tazminatı talebinin kabulü yerine reddi hatalıdır.

  Ayrıca davalı-karşı davacı tarafından yapılmış bir ıslah olmadığı halde aylık ücret ve yıllık izin ücreti bakımından karşı dava dilekçesinde istenenden fazlaya hükmedilmesi, davalı-karşı davacı işçinin karşı dava tarihinden önce karşı davaya konu ettiği alacaklar bakımından davacı-karşı davalı işvereni usulünce temerrüde düşürdüğüne dair dosya içinde delil olmadığı, noterden gönderilen istifa dilekçesinde dahi alacaklara ilişkin talepte bulunmadığı halde aylık ücret ve yıllık izin ücretine 31/01/2009 tarihinden itibaren faiz işletilmesi de doğru olmamıştır.

  (Yargıtay 7.HD. 21.05.2013 gün, 2013/8068 E, 2013/9281 K)

  SGK  priminin eksik ödenmesi işçi için haklı fesih nedenidir.

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile  izin, fazla çalışma ve genel tatil alacaklarını  istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

 Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen  kabulüne karar verilmiştir.

 Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

 Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

  2.İşçinin ödenmeyen  işçilik hakları sebebiyle iş sözleşmesini haklı olarak feshedip feshetmediği, taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret işçi için en önemli hak, işveren için en temel borçtur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 32/4. maddesinde ücretin en geç ayda bir ödeneceği kurala bağlanmıştır. Yine 4857 sayılı Kanun’un da, 5953 sayılı Basın İş Kanunu’nun 14. maddesinde öngörüldüğü gibi ücretin peşin ödeneceği öngörülmemiştir. Buna göre, aksi bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılmadığı sürece işçinin ücreti bir ay çalışıldıktan sora ödenmelidir.

Ücreti ödenmeyen işçinin bu ücretini işverenden dava ya da icra takibi gibi yasal yollardan talep etmesi mümkündür.

1475 sayılı İş Kanun’u döneminde bunun dışında toplu olarak hareket etmemek ve kanun dışı grev kapsamında sayılmamak kaydıyla Borçlar Kanunu’nun 81. maddesi uyarınca ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini ifa etmekten, yani çalışmaktan kaçınabileceğini kabul edilmekteydi. 4857 sayılı Kanun’unda ücret daha fazla güvence altına alınmış ve işçi ücretinin yirmi gün içinde ödenmemesi durumunda işçinin iş görme edimini yerine getirmekten kaçınabileceği açıkça düzenlenmiş ve bunun toplu bir nitelik kazanması durumunda dahi, kanun dışı grev sayılamayacağı  kurala bağlanmıştır.

Ücreti ödenmeyen işçinin alacağı konusunda takibe geçmesi ya da ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini yerine getirmekten kaçınması, iş ilişkisinin devamında bazı sorunlara yol açabilir. Bu bakımdan, işverenle bir çekişme içine girmek istemeyen işçinin, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı  da tanınmıştır.

İşçinin ücretinin kanun veya sözleşme hükümlerine göre ödenmemesi işçiye bu imkanı verir. Ücretin hiç ya da bir kısmının ödenmemiş olması bu konuda önemsizdir.

Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödenme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanmış olması gerekir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II-e. bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. İkramiye, primi, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların da ödenmemesi işçiye haklı fesih imkanı verir.

İşçinin ücretinin işverenin içine düştüğü ödeme güçlüğü nedeniyle ödenememiş olmasının sonuca bir etkisi yoktur. İşçinin ücretinin bir kısmını 4857 sayılı Kanun’un 33. maddesinde öngörülen ücret garanti fonundan alabilecek olması da işçinin fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

Bireysel iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan ayni yardımların yerine getirilmemesi de (erzak yardımı, kömür yardımı gibi) bu madde kapsamında değerlendirilmeli ve işçinin haklı fesih imkanı kabul edilmelidir.

İşçinin sigorta primlerinin hiç yatırılmaması veya eksik bildirilmesi işçinin sosyal güvenlik hakkını ilgilendiren bir durum olsa da, sigorta primlerinin hiç yatırılmaması, eksik yatırılması veya düşük ücretten yatırılması hallerinde de  işçinin haklı fesih   imkanı vardır.

Dosya  içeriğine göre, davacının iş sözleşmesinin  devamsızlık  nedeni ile feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacının ücreti, SGK ‘ya asgari ücret üzerinden bildirilmesine rağmen  mahkemece asgari ücretin birbuçuk katı olarak kabul edilmiştir. Yine davacının fazla çalışma yaptığı ve genel tatil günlerinde de çalışmasına rağmen karşılığının ödenmediği dosya içeriği ile sabittir. Bu durumda işe devamsızlık yaptığı ve istifa ettiği iddia edilen işçi açısından,  SGK primlerinin eksik ödenmesi ve fazla çalışma ve genel tatil çalışmalarının karşılığının ödenmemesi haklı fesih nedenidir. Davacının bu nedenlerle iş sözleşmesini haklı olarak feshederek işe gelmediği ve kıdem tazminatına hak kazanacağı gözetilmeden yazılı gerekçe ile kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 22. HD. 20.12.2012  gün, 2012/9186 E, 2012/28935 K)    

Yıllık ücretli iznin kullandırılmamasının haklı fesih sebebi oluşturabilmesi için çok uzun süre hiç izin kullandırmama ya da talep edildiği halde gerekçesiz olarak izin kullandırılmaması gereklidir.

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi, ücretinin SSK primlerinin düşük ücret üzerinden yatırılması nedeniyle iş akdini feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin ve ücret alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının fazla çalışmasının bulunmadığını, Bölge Çalışma Müdürlüğünce belirlenen ücret ve yıllık izin ücretlerinin ödendiği savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fazla çalışma, yıllık izin ve diğer işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeniyle davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- İşçinin ödenmeyen işçilik hakları sebebiyle iş sözleşmesini haklı olarak feshedip feshetmediği konusu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret işçi için en önemli hak, işveren için en temel borçtur. 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinin dördüncü fıkrasında, ücretin en geç ayda bir ödeneceği kurala bağlanmıştır. 5953 sayılı Basın İş Kanununun 14 üncü maddesinin aksine, 4857 sayılı Yasada ücretin peşin ödeneceği yönünde bir hüküm bulunmamaktadır. Buna göre, aksi bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılmadığı sürece işçinin ücreti bir ay çalışıldıktan sora ödenmelidir.

Ücreti ödenmeyen işçinin, bu ücretini işverenden dava ya da icra takibi gibi yasal yollardan talep etmesi mümkündür.

1475 sayılı Yasa döneminde, toplu olarak hareket etmemek ve kanun dışı grev kapsamında sayılmamak kaydıyla Borçlar Kanununun 81 inci maddesi uyarınca ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini ifa etmekten, yani çalışmaktan kaçınabileceğini kabul edilmekteydi. 4857 sayılı İş Kanununda ise ücret daha fazla güvence altına alınmış ve işçi ücretinin yirmi gün içinde ödenmemesi durumunda, işçinin iş görme edimini yerine getirmekten kaçınabileceği açıkça düzenlenmiş, toplu bir nitelik kazanması halinde dahi bunun kanun dışı grev sayılamayacağı kurala bağlanmıştır.

Ücreti ödenmeyen işçinin alacağı konusunda takibe geçmesi ya da ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini yerine getirmekten kaçınması, iş ilişkisinin devamında bazı sorunlara yol açabilir. Bu bakımdan, işverenle bir çekişme içine girmek istemeyen işçinin, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı da bulunmaktadır. Ücretin hiç ya da bir kısmının ödenmemiş olması bu konuda önemsizdir.

Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödenme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanması gerekir (Yargıtay 9.HD. 18.1.2010 gün, 2008/14546 E, 2010/193 K.).

4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesinin (II) numaralı bendinin (e) alt bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. İkramiye, prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların ödenmemesi durumunda da işçinin haklı fesih imkânı bulunmaktadır (Yargıtay 9. HD. 16.7.2008 gün 2007/22062 E, 2008/16398 K.).

İşçinin ücretinin işverenin içine düştüğü ödeme güçlüğü nedeniyle ödenememiş olmasının sonuca bir etkisi yoktur. İşçinin, ücretinin bir kısmını Yasanın 33 üncü maddesinde öngörülen ücret garanti fonundan alabilecek olması da işçinin fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

Bireysel veya toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan aynî yardımların yerine getirilmemesi de (erzak ve kömür yardımı gibi) bu madde kapsamında değerlendirilmeli ve işçinin “haklı fesih” hakkı bulunduğu kabul edilmelidir.

İşçinin sigorta primlerinin hiç yatırılmaması veya eksik bildirilmesi, sosyal güvenlik hakkını ilgilendiren bir durum olsa da Dairemizin 1475 sayılı Yasa döneminde istikrar kazanmış olan görüşü, 4857 sayılı İş Kanunu döneminde de devam etmekte olup, sigorta primlerinin hiç yatırılmaması, eksik yatırılması veya düşük ücretten yatırılması hallerinde de işçinin haklı fesih imkânı vardır (Yargıtay 9. HD. 18.1.2010 gün, 2009/24286 E, 2010/74 K.).

Somut olayda davacı hizmet akdini 06.08.2007 tarihli Beyoğlu 22. Noterliğinden gönderdiği ihtarname ile fazla çalışma ücretinin ödenmediği, SSK bildiriminin gerçek ücreti üzerinden yapılmadığı gerekçesiyle tek taraflı olarak feshetmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda karar gerekçesinde “ davalı işyerinde çalışırken yıllık izin ücreti, fazla mesaisi ve diğer işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeniyle iş akdini haklı olarak feshettiği ” gerekçesiyle davacının kıdem tazminatı ile 64 günlük izin ücretinin kabulüne, fazla çalışma ücreti ile ücret alacağı talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacının fesih sebebi fazla çalışma ücretinin ödenmemesi ve SSK bildiriminin gerçek ücretten yapılmamasıdır.

Davacının hukuki durumu bu fesih sebeplerine göre değerlendirildiğinde;

Davacının fazla çalışma yapmadığı, mahkemenin de kabulünün bu yönde olduğu anlaşıldığından “ fazla çalışma ” ücretlerinin ödenmemesi haklı fesih sebebi olmamıştır.

Davacının SSK bildirimlerinin kayıtlardaki ücret üzerinden yatırıldığı, davacının daha fazla ücret aldığı iddiasının kanıtlanamadığı da mahkemenin kabulünde olup bu fesih sebebi de yerinde değildir.

Her ne kadar fesih sebepleri içerisinde yok ise de yıllık ücretli iznin kullandırılmamasının haklı fesih sebebi oluşturabilmesi için çok uzun süre hiç izin kullandırmama ya da talep edildiği halde gerekçesiz olarak izin kullandırılmaması gereklidir.

Somut olayımızda hiç izin kullandırmama, işçi tarafından talep edildiği halde iznin kullandırılmaması halleri de söz konusu değildir.

Bu açıklamalar ışığında davacının haklı fesih sebepleri yerinde olmadığından kıdem tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

2- Davacının 64 günlük izin hakkı olduğu kabul edilerek izin ücretine karar verilmiş ise de Bölge Çalışma Müdürlüğü tahkikat sonucunda davacının 33 gün izin alacağı olduğunun belirtildiği gibi davacının 30.04.2008 tarihli ihtarnamesinde de 33 günlük izin hakkı olduğu belirtilerek talepte bulunması karşısında bakiye izin süresinin 33 gün olarak kabulüyle davalının bu izin süresi karşılığını banka kanalıyla ödediği savunması dikkate alınarak izin ücret talebinin değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde izin ücretine hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 9.HD. 05.03.2012 gün, 2009/45818 E, 2012/6984 K)

B- Şeref ve Namusa Dokunan Sözler Söylenmesi

Şeref ve namusuna dokunacak söz, davranış veya eylemin, işverenin diğer bir işçisi tarafından gerçekleştirilmiş olması, kural olarak işçiye iş sözleşmesini haklı fesih imkanı vermez. İşvenin olaydan haberdar edilmesi ve önlem almasının istemesi gerekir.

Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesini, işverenin başka bir işçisinin hakaret etmesi sebebiyle haklı nedenle feshettiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı, fazla çalışma ve hafta tatili ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesini feshinin haksız olduğunu, kıdem tazminatına hak kazanmadığını, ödenmemiş sair işçilik alacaklarının ise bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, iş sözleşmesinin işçi tarafından feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesinin (II) numaralı bendinin (b) alt bendi gereğince, işverenin işçiye veya aile üyelerinden birine hakaret etmesi, sövme fiilini işlemesi, sarkıntılıkta bulunması, işçiye iş sözleşmesini haklı fesih imkanı verir. Şeref ve namusa dokunacak söz ve davranışların, işveren veya işveren vekili tarafından gerçekleştirilmiş olması hukuki sonucu değiştirmez. Bu eylemlerin Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil etmesi de şart değildir.

İşçinin ya da ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak söz, davranış veya eylemin, işverenin diğer bir işçisi tarafından gerçekleştirilmiş olması, kural olarak işçiye iş sözleşmesini haklı fesih imkanı vermez. Ancak, şeref ve namusa dokunan söz ve davranışlardan haberdar olan işverenin, eylemin tekrarlanmaması yönünde gerekli önlemleri alması, işçiyi gözetme borcunun gereği olarak zorunludur.

Somut olayda, davacı işçi, işverene sunduğu 03.03.2010 tarihli dilekçesinde, atölye şefinin kendisine hakaret etmesi sebebiyle iş sözleşmesini sonlandırdığını bildirmiştir. Yukarıdaki bentde de belirtildiği üzere, şeref ve namusuna dokunacak söz, davranış veya eylemin, işverenin diğer bir işçisi tarafından gerçekleştirilmiş olması, kural olarak işçiye iş sözleşmesini haklı fesih imkanı vermez. Dosya kapsamına göre, davacı işçinin, fesih tarihinden önce, dava dışı işçinin eylemlerinden işvereni haberdar ederek gerekli önlemlerin alınmasını talep ettiği, iddia ve ispat edilmediğine göre, davacı işçinin feshi haklı nedene dayanmamaktadır. Anılan nedenle, kıdem tazminatı talebinin reddi yerine, yazılı gerekçeyle kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 22. HD. 21.05.2013  gün, 2012/23443 E, 2013/11930 K)

C- İşçiye Cinsel Tacizde Bulunulması

1. Açıklama:

Yargıtay  kararlarında, Avrupa Parlamentosu ve  Konseyi  cinsel tacizin önlenmesi konusunda   2002/ 73 sayılı Direktif’e de atıf yapılarak  cinsel tacizin tanımı, “insan onurunu ihlal etme amacına yönelen  veya bu sonucu doğuran, istenilmeyen,  sözlü veya  fiziksel ve özel olarak, aşağılayıcı  utandırıcı ve saldırgan  bir ortam yaratan cinsel nitelikte her türlü davranış” olarak yapılmıştır.

             Yargıtay uygulamasında, işçinin cinsel tacize ait olayları yer ve zaman belirterek  ayrıntılı biçimde  anlatarak   kendi iffetini  herhangi bir sebep yokken  ortaya koyması,  yaşamın olağan akışına aykırı bulunmuş ve ispat noktasında tacize uğrayan  yararına çözümlere gidilmiştir. Cinsel suçların mağdura veya mağdureye karşı kimsenin  olmadığı ortamlarda işlenebilme özelliği sebebiyle, özellikle evli bir işçinin yer ve zaman belirterek olayları açıklaması ispat açısından yeterli sayılmıştır. Fail hakkında suç duyurusunda bulunulmamış  olması veya beraat etmiş olması sonuca etkili değildir.

• Kararlar

Bir kadın çalışanın iffetini ortaya koyarak olmayan bir taciz olgusunu ileriye sürmesi hayatın olağan akışına uygun olmadığı göz önüne alındığında sadece bu beyanının dahi işverenin feshinin haklı olduğunu ispata yeterli olacağı gözetilmelidir.

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi, iş sözleşmesinin  davalı tarafından haksız fesih edildiğini ileri sürülerek,  kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmesine karar verilmesi talep edilmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren, davacının iş akdinin işyerindeki bir kadın işçiye cinsel tacizde bulunduğu gerekçesiyle haklı nedenle sonlandırıldığını savunarak,  davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir. 

D) Temyiz:

Karar, davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Davacı iş sözleşmesinin işverence haksız fesih edildiği iddiasıyla alacak talebinde bulunmuştur. Yerel mahkeme ise işverenin savunduğu davacı işçinin başka bir kadın çalışana tacizde bulunduğu yolundaki işveren savunmasını somut delillerle kanıtlamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, ulaşılan bu sonuç dosyadaki delillere uygun değildir.

Tanık beyanlarının hep birlikte değerlendirilmesinden ve olay mağduru Dilek’ in mahkemece alınan ifadesine göre,  davacı işçinin adı geçen kadın işçiye yönelik olarak cinsel taciz niteliğinde söz ve davranışlarda bulunduğu, kadın işçinin bu davranışlar nedeniyle bir kaç kez vardiya değişimi talebinde bulunduğu ve akabinde olayın işverence öğrenilmesi neticesinde işverence fesih hakkının kullanıldığı açıktır.

Bir kadın çalışanın iffetini ortaya koyarak olmayan bir taciz olgusunu ileriye sürmesi hayatın olağan akışına uygun olmadığı gözönüne alındığında sadece bu beyanının dahi işverenin feshinin haklı olduğunu ispata yeterli olacağı gözetilmeden davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

(Yargıtay 9.HD. 10.06:2014 gün, 2012/15957 E,  2014/18734 K)     

Cinsel tacize uğrayan işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshinde manevi tazminata hükmedilmesi yerinde ise de maddi tazminat koşulları oluşmadan sözü edilen tazminata hükmedilmesi hatalıdır.

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işverenin cinsel tacizi üzerine iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini belirterek, maddî ve manevî tazminat istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı,  davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak,  kesinleşen ceza mahkemesi kararı ile eylemin sabit olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, iş sözleşmesinin, işçi tarafından İş Kanunu’nun 24/II bendi uyarınca haklı nedenle bildirimsiz feshi nedeniyle İş Kanunu’nun 26/2. maddesindeki maddî ve manevî tazminat koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği noktasındadır.

 Somut olayda,  kesinleşen ceza mahkemesi dosyasına göre, davacının, davalıya ait işyerinde sekreter olarak 27.06.2008 gününde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışmaya başladığı, davalının, davacıdan çay getirmesini istediği ve davacının çayı götürdüğü sırada davalının, davacıya cinsel tacizde bulunduğu, davacının da iş sözleşmesini İş Kanunu’nun 24/II bendine göre haklı nedenle bildirimsiz olarak feshettiği anlaşılmaktadır.

Davacı, 3.000,00 TL maddî ve 5.000,00 TL manevî tazminatın hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı, ceza mahkemesince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini ve iddianın yersiz olduğunu belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesinin 27.06.2008 gününde sona erdiği, davacının 02.05.2009 gününde başka bir yerde işe girdiği, işsiz kaldığı süre için asgari ücret üzerinden hesaplanan 4.497,00 TL maddî zararın bulunduğu, bu miktardan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 325. maddesine göre % 30 oranında hakkaniyet indirimi yapılıp dava dilekçesinde istenen 3.000,00 TL maddî tazminat ile 5.000,00 TL manevî tazminat hüküm altına alınmıştır.

Somut olayda davacı, iş sözleşmesini işverenin cinsel tacizi nedeniyle İş Kanunu’nun 24/II bendine göre haklı nedenle bildirimsiz olarak feshetmiştir. Kesinleşen ceza mahkemesi dosyasına göre, davalının eylemi sabit olup, mahkemenin manevî tazminat yönünden kabulü yerindedir.

İş sözleşmesinin, işçi veya işveren tarafından İş Kanunu’nun 24/II veya 25/II benlerine göre haklı nedenle bildirimsiz feshi hâlinde, sözleşmeyi fesheden tarafın, karşı taraftan maddî ve manevî tazminat isteyebileceği, Yasanın 26. maddesinin 2. fıkrasında belirtilmiştir. Öğretide de, bu gibi durumlarda her iki tazminatın da istenebileceği, zarar görenin; zararını, hukuka aykırılığı ve illiyet bağını ispat etmesinin yeterli olacağı dile getirilmektedir.

Davacı işçi, söz konusu haksız saldırıya işe başladığı gün maruz kalmıştır. Taraflar arasındaki iş sözleşmesi belirsiz sürelidir. Davacı, iş sözleşmesinin feshi nedeniyle somut maddî bir zararı olduğunu ispat edememiştir. Davacının maddî tazminat isteyebilmesi için, sözleşmenin asgari süreli veya belirli süreli olması ve kalan süreye ait ücret alacağı bulunması veya sözleşmede ceza koşulunun kararlaştırılmış olması gerekir. Bu nedenle somut olayda, maddî tazminatın koşulları gerçekleşmemiştir.

Mahkemece, maddî tazminat isteğinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 9.HD. 01.11.2013 gün, 2011/23584 E, 2013/27729 K)      

D- Çalışma Koşullarının Uygulanmaması

Çalışma koşullarının, İş Kanunu’nun 22. maddesine uygun olmayacak şekilde değiştirilmesi, aynı zamanda çalışma koşullarının uygulanmamasıdır.   

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık ücretli izin ve ücret  alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının yeni görevlendirildiği işyerinde çalışmayı kabul etmediğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş akdinin işveren tarafından haklı nedenle sona erdirip erdirmediği noktalasında toplanmaktadır.

Anayasa, yasa, tüzük ve yönetmelikler, bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri, işyeri personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklarla, işyeri uygulamalarının çalışma yaşamına etkileri sonucu her bir iş ilişkisinde çalışma koşulları meydana gelir. Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklarda bu koşullar bazen emredici olarak düzenlenmiş olup, işçi aleyhine değişikliğe gidilmesi işçinin rızası ile dahi mümkün değildir. Diğer hallerde çalışma koşullarında değişiklik yapılması 4857 sayılı Yasanın 22 nci maddesinde özel biçimde ele alınmıştır. Anılan hükme göre, işçi aleyhine yapılması düşünülen değişikliğin işçiye yazılı olarak bildirilmesi ve altı iş günü içinde işçinin yazılı kabulü ile uygulamaya konulması gerekir. Aksi halde değişiklik işçiyi bağlamaz (Yargıtay 9. HD. 26.5.2008 gün 2007/20517 E, 2008/12483 K.).

Somut olayda, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delillerin ve diğer yazılı belgelerle hükme etkili olacak tanık beyanlarının tartışılması ve değerlendirilmesi sonucunda, davacının Tire Altera Tıbbi Malzemeler A.Ş.’nde çalıştığı işin sona ermesi üzerine eski işyerine yaklaşık yetmiş kilometre uzaklıktaki İzmir’de bir başka projede görevlendirildiği ve davacının yeni görev yerine başlamadığı gerekçesiyle iş akdinin, işveren tarafından sona erdirildiği hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır.

Davacının iş şartlarında yapılan değişikliğin  işçiye yazılı olarak bildirilmesi ve altı iş günü içinde işçinin yazılı kabulü ile uygulamaya konulması gerekirken, davalı işverenin işçinin aleyhine sonuç doğuracak değişikte bu yükümlülüğünü yerine getirmeksizin, iş akdini feshi haksız olup, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacağının düşünülmemesi hatalıdır

(Yargıtay 9.HD. 03.03.2014  gün, 2012/9076 E, 2014/6698 K)

E- Mobbing

1. Açıklama:

Mobbing, psikolojik  taciz ifade edilmekte ise de Türk Dil Kurumu “bezdiri” sözcüğünü önermektedir.  Yargıtay’ın da bazı kararlarında “bezdiri” ifadesini kullandığı görülmektedir.

Yargıtay kararlarında  mobbing, “…aynı ortamda bulunan veya aynı organizasyona bağlı olan bir veya birden fazla kimsenin bir kişiye belli bir amaçla, sistematik bir şekilde, yılgınlık, korku, tedirginlik, endişe, bunalım, bıkkınlık, sıkıntı veya kaygı oluşturacak söz, tutum veya davranışlarla psikolojik ve duygusal baskı kurarak onu belli şekilde davranmaya ya da davranmamaya, ortak alandan uzaklaştırmaya, güçsüzleştirmeye, değersizleştirmeye, aşağılamaya, küçük düşürmeye veya pasifize etmeye yönelik davranışlar…”  olarak açıklanmıştır.

Çalışma yaşamında mobbingden söz edebilmek için davranışların işçiyi hedef alan sistematik bir hal alması gerekir. Süreklilik göstermeyen, belli aralıklarla sık sık tekrarlanmayan, ara sıra münferit olarak meydana gelmiş birkaç haksız, kaba, nezaketsiz veya etik dışı davranış mobbing olarak nitelendirilemez.

Yargıtay’a göre, mobbingin varlığını gösteren olguların mahkemeye sunulması halinde, işyerinde mobbingin gerçekleşmediğini ispat külfetinin davalıya düşer.Mobbingin varlığı için kişilik haklarının ağır şekilde ihlaline gerek olmayıp, kişilik haklarına yönelik haksızlığın tespiti yeterlidir.

Mobbinge uğrayan işçilerin işveren veya işveren vekillerinin bu davranışları hakkında açacakları davalar iş mahkemelerinde görülür. Hatta işyerinde diğer bir işçinin mobbingine maruz kalan işçinin talep etmesine rağmen işverence gerekli önlemlerin alınmaması halinde yine dava işveren hakkında açılabilir.

Memurlar hakkında mobbing iddiaları ile açılan davaların İdari Yargı Mahkemelerinde görülmesi yönünde Yargıtay kararları vardır. Dilekçe teatisi ile yargılamanın yapıldığı ve tanık dinlenmediği bir mahkemede mobbing mağdurunun hakkını araması zor görünmektedir.

• Kararlar:

İşçi, maruz kaldığı psikolojik taciz nedeniyle, hizmet sözleşmesini haklı nedenle feshedebileceği gibi, işe devam etmek suretiyle diğer yasal haklarını kullanma konusunda seçimlik hakka sahiptir

Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 4.İş Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 07.05.2009 gün ve E:2008/655, K:2009/255 sayılı kararın incelenmesi davacı Ayşe Hayrunnisa Börütecene vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 28.02.2012 gün ve 2009/30916-2012/6093 sayılı ilamı ile;

(…A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi, 11.01.1993-31.10.2007 tarihleri arasında Pamukbank T.A.Ş  hukuk bölümü (Türkiye Halk Bankası A.Ş  Risk Tasfiye ve Tahsil- 1/2 daire başkanlığı)’nda belirsiz süreli hizmet sözleşmesi ile avukat olarak çalıştığını,  uzunca bir süre psikolojik tacize  (mobbing) uğradığını,  beyanla davalarının kabulüyle 30.000,00TL manevi tazminatın ve 06.05.2009 havale tarihli dilekçesinde açıklamasını yaptığı 10.000,00TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren, davanın zaman aşımına uğradığını, derdestlik itirazlarının bulunduğunu, ayrıca psikolojik taciz iddiasının doğru olmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının manevi tazminat talebine dayanak olarak gösterdiği uygulamaların psikolojik taciz yani mobbing oluşturmadığı, bir an için öyle olduğu kabul edilse bile kişilik haklarına saldırı oluşturacak şekilde Borçlar Kanunu’nun 41. veya 49.   maddeleri anlamında manevi tazminat talep edilmesine imkan verecek uygulamalar olarak kabul edilemeyeceği belirtilerek  manevi tazminat  isteği reddedilmiştir.  

Maddi tazminat talebi yönünden de davacının tayinen gittiği ve 9 ay süreyle  çalıştığı görev yerinde bulunduğu sırada yapmak durumunda kaldığını iddia ettiği gerek şehir içi ve gerekse şehirler arası,  görevi ile ilgili olmayan ancak İstanbul’da bulunsaydı yapmak durumunda kalmayacağını iddia ettiği, ulaşım, iletişim, yatma  ve yemek giderlerinden oluştuğu, bu tür masraflarının işverence karşılanacağının taahhüt edildiğine dair yazılı belge veya hizmet sözleşmesi bulunmadığı, aile bağlarının devam ettirilebilmesi gerekçesiyle olsa bile özel ulaşım ve iletişim  masraflarının da aynı gerekçelerle talep edilmesi mümkün görülmediği gerekçesiyle   isteğin reddine dair karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde davacı vekili  temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Davacının  işyerinde psikolojik  tacize  maruz kalıp  kalmadığı  ve bu durumun maddi manevi tazminatı gerektirip  gerektirmediği konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Çağdaş iş hukuku bir taraftan uluslararası sözleşmeler,  diğer taraftan Avrupa normları işçinin huzur içerisinde işini görmesi, emeğinin karşılığını alması, çalışma ilişkisinin, karşılıklı güvene dayanan tam bir uyum içerisinde olmasını amaçlamıştır.

İşyerinde psikolojik taciz (mobbing) çağdaş hukukun son zamanlarda mahkeme kararlarında ve öğretide dile getirdiği bir hukuki kurumdur. Örneğin Alman Federal İş Mahkemesi bir kararında işçilerin birbirine sistematik olarak düşmanlık beslemesi, kasten güçlük çıkarması, eziyet etmesi veya bu eylemlerin işçinin başta işveren olmak üzere amirleri tarafından gerçekleştirilmesi olarak tanımlanmıştır. (BAG, 15.01.1997, NZA. 1997) Görüleceği üzere işçi bir taraftan diğer işçiye, diğer taraftan işverene karşı korunmaktadır. İşçinin anlattığı mobbing teşkil eden olayların tutarlık teşkil etmesi, kuvvetli bir emarenin bulunması gerekmektedir. Kişilik hakları ve sağlığın ağır saldırıya uğraması mobbingin varlığını tartışmasız ortaya koyar.

Öte yandan ispat kurallarının zorlanan sınırları usul hukukunda yeni arayışlara yol açmıştır. Emare bu anlayışın bir sonucudur. Olayların tipik akışı, tecrübe kuralları göz önüne alındığında varılacak sonuçla ispat gerçekleşir. Başka bir anlatımla bu ilk görünüş ispatıdır. (Üstündağ, Saim:Medeni Yargılama Hukuku B.6, İstanbul 1997 ;sh.622).

Somut olayda, 56 yaşında evli bir kadın  olan davacının, 14 yıl aralıksız olarak davalı  bankanın İstanbul  işyerinde avukat  olarak çalışmasının ardından Adana ve  farklı  illerde kısa sürelerle 9 ay boyunca ve 30  kez yer  değiştirmek suretiyle  görevlendirildiği dosya içindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Davalı işveren yapılan görevlendirmenin olağan  bir uygulama olduğu ve diğer  benzer durumda çalışanlara da uygulandığı yönünde bir savunma  getirmemiştir. Davacının risk tasfiye ekibi içinde tek avukat olarak görev yaptığı anlaşılmaktadır. Bankanın diğer avukatlarının aynı dönemde benzer şekilde görevlendirildikleri ileri sürülmüş ve kanıtlanmış da değildir. Davacının iş sözleşmesinin feshi öncesinde 9 aylık sürede gerçekleşen görevlendirmelerin hangi  ihtiyaçtan  kaynaklandığı somut biçimde ortaya  konulmamıştır.

Dosyadaki delil durumuna göre davacı  işçinin uzun süre İstanbul’da sabit bir görevde avukat  olarak  çalışmasının ardından  Adana  ilinde görevlendirildiği, ardından sürekli olarak değişik illerde kısa sürelerle çalışmasının istendiği, işverenin bu  uygulamalarının davacıyı  yıldırma, bezdirme amacına yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece psikolojik  tacizin  varlığı  kabul edilse dahi Borçlar Kanunu’nun 41. ve 49. Maddelerine göre manevi  tazminatın  koşullarının  oluşmadığı yönündeki  kabulü de doğru değildir. 

Psikolojik taciz (mobbing) olarak değerlendirilen uygulamaların  oluş  şekli  ve süresi dikkate alındığında manevi  tazminatın kabulüne karar verilmelidir. Mahkemece uygun bir miktar  manevi  tazminat taktir edilerek bu yönde hüküm kurulmalıdır.

Öte yandan, davacının yer değiştirmelere bağlı olarak ulaşım, iletişim, konaklama ve yemek giderleri adı altında talep ettiği  maddi  tazminat yönünden dosya ekindeki klasör içindeki  belgeler değerlendirilmeli, psikolojik taciz uygulamalarının doğrudan bir sonucu  olan  ve varsayıma dayanmayan gerçek zarar  belirlenmeli, davacının görevlendirmelerle ilgili  olarak  harcırah alıp almadığı da tespit  olunarak  bu doğrultuda maddi tazminat yönünden de  bir karar verilmelidir. 

Mahkemece psikolojik  tacizin bulunmadığı ve delillerin toplamasına gerek görülmediğinden söz edilerek karar verilmesi  hatalı olup  bozmayı gerektirmiştir…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece, önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz Eden :Davacı Ayşe Hayrunnisa Börütecene vekili.

                                      Hukuk Genel Kurulu Kararı

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemenin, davanın reddine dair verdiği karar, davacı vekilinin temyizi üzerine, Özel Daire’ce yukarıda yazılı gerekçelerle bozulmuş; yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiştir. Hükmü davacı vekili, temyiz etmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı yararına somut olayda psikolojik taciz (mobbing) nedeniyle manevi tazminata hükmedilmesi gerekip gerekmediği; ayrıca davacının maddi tazminat talebi bakımından yer değiştirmeye bağlı olarak yaptığı giderlere ilişkin dosyaya sunulan belgelerin yerel mahkemece değerlendirilmesi gerekip gerekmediği, noktalarında toplanmaktadır. 

Bu noktada, psikolojik taciz (mobbing) hakkında genel bir açıklama yapılmasında yarar vardır:

Türk Hukukunda psikolojik taciz (mobbing); işyerinde çalışanlara, diğer çalışanlar veya işverenler tarafından sistematik biçimde uygulanan, tekrarlanan her türlü kötü muamele, tehdit, şiddet, aşağılama gibi davranışlar olarak ifade edilmiştir. Psikolojik tacizin en bariz örnekleri, kendini göstermeyi engellemek, sözünü kesmek, yüksek sesle azarlamak, sürekli eleştiri, çalışan iş ortamında yokmuş gibi davranmak, iletişimin kesilmesi, fikirlerine itibar edilmemesi, asılsız söylenti, hoş olmayan imalar, nitelikli iş verilmemesi, anlamsız işler verilip sürekli yer değiştirilmesi, ağır işler verilmesi ve fiziksel şiddet tehdidi sayılabilir (Tınaz, Pınar/Bayram, Fuat/Ergin, Hediye: Çalışma Psikolojisi ve Hukuki Boyutlarıyla İşyerinde Psikolojik Taciz (mobbing), Beta Yayınları, İstanbul 2008, s.7, s.53-58, aktaran K. Ahmet Sevimli, agm., s.116).

Görüldüğü üzere, bir eylemin psikolojik taciz olarak kabul edilebilmesi için, bir işçinin hedef alınarak gerçekleştirilmesi, belli bir süreye yayılması ve bu durumun sistematik bir hal alması gerekir. Belirtilen şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin, her somut olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Psikolojik tacizin nedenleri farklılık göstermesine karşın amaç, çoğu kez işçinin işyerinden ayrılmasını sağlamaktır.

Önceleri özel bir düzenleme olmamasına rağmen, çalışanların maruz kaldıkları psikolojik taciz, hizmet sözleşmesinin taraflara yükledikleri borçlar ve ödevler kapsamında değerlendirilmiştir. Buna göre, psikolojik taciz eylemi, işverenin işçiyi koruma (gözetme) ve eşit davranma borçlarına aykırılık oluşturmaktadır. Bunun yanında, psikolojik taciz aynı zamanda, işçinin kişilik haklarına da müdahale niteliği taşıması dolayısıyla, buna ilişkin hukuki yolların da kullanılması gündeme gelebilir.

Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 332.maddesi kapsamında işçinin, iş görme yükümlülüğü çerçevesinde maruz kalacakları tehlikelere karşı işverenin gerekli tedbiri alması gerektiği düzenlenmişti. Bu düzenleme ise, işverenin işçiyi koruma (gözetme) borcunun temelini oluşturuyordu. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ise, bunun yerine “İşçinin Kişiliğinin Korunması” başlıklı 417 ve devamı maddelerini getirmiştir. Bu maddenin getirdiği yenilik, psikolojik taciz terimine açıkça yer vermiş olması ve işçinin kişiliğinin korunmasını yoruma yer vermeyecek biçimde özel olarak düzenlemesidir. Buna göre;

“İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.

İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.

İşverenin yukarıdaki hükümler dâhil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir”

Somut olaya gelince; 56 yaşında evli bir kadın  olan davacının, 14 yıl aralıksız olarak davalı  bankanın İstanbul  işyerinde avukat  olarak çalışmasının ardından Adana iline atamasının yapılarak, akabinde Kahramanmaraş, Gaziantep ve Mardin  illerinde kısa sürelerle 9 ay boyunca ve 30  kez yer  değiştirmek suretiyle  görevlendirildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Davalı işveren, yapılan görevlendirmenin olağan  bir uygulama  olduğu ve diğer  benzer durumda çalışanlara da uygulandığı yönünde bir savunma  getirmediği gibi, davacının risk tasfiye ekibi içinde tek avukat olarak görev yaptığı anlaşılmaktadır. Bankanın diğer avukatlarının aynı dönemde benzer şekilde görevlendirildikleri ileri sürülmüş ise de bu husus kanıtlanmış değildir. Davacının iş sözleşmesinin feshi öncesinde 9 aylık sürede gerçekleşen görevlendirmelerin hangi  ihtiyaçtan  kaynaklandığı da somut biçimde ortaya  konulmamıştır.

Ayrıca davalı işverenin kurum içi yazışmalarından, davacı avukatın emekli olmayı düşünmediği kanısıyla, en uygun çözüm yolunun sözleşmesinin feshedilmesi; bunun mümkün olmaması halinde ise, daha önce gündeme geldiği belirtilen Bursa iline atama yapılmasının uygun olacağına dair değerlendirme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere, davalı avukatın maruz kaldığı bu durum, psikolojik taciz mahiyetinde olup, bu yolla davacı avukatın istifa ya da emekliliği tercih etmesi sağlanarak, işyerinden ayrılması amaçlanmaktadır.

Davacı işçi, davalı işverenden maruz kaldığı psikolojik taciz nedeniyle, hizmet sözleşmesini haklı nedenle feshedebileceği gibi, işe devam etmek suretiyle diğer yasal haklarını kullanma konusunda seçimlik hakka sahiptir (Örneğin; eldeki maddi ve manevi tazminat davası açması gibi).

Şu durumda, psikolojik taciz olgusunun somut olayda gerçekleştiğinin kabulü ile davacı yararına uygun bir miktar manevi tazminata hükmedilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, davacının yer değiştirmelere bağlı olarak ulaşım, iletişim, konaklama ve yemek giderleri adı altında talep ettiği maddi tazminat yönünden dosya ekindeki klasör içindeki  belgeler değerlendirilmeli, psikolojik taciz uygulamalarının doğrudan bir sonucu olan ve varsayıma dayanmayan gerçek bir zarar olup olmadığı belirlenmeli, davacının görevlendirmelerle ilgili olarak  harcırah alıp almadığı da tespit  olunarak,  bu doğrultuda maddi tazminat yönünden de bir karar verilmelidir. 

O itibarla mahkemece, psikolojik  tacizin bulunmadığı ve delillerin toplamasına gerek görülmediğinden söz edilerek, yazılı şekilde karar verilmesi  doğru değildir.

Hal böyle olunca; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ:Davacı Ayşe Hayrunnisa Börütecene vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 Sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/son maddesi gereğince karar  düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 25.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

(Yargıtay HGK, 25.09.2013  gün,  2012/9-1925 E, 2013/1407 K)

 Mobbing iddialarına dayanan davada işçinin tanıklığı üzerine iş sözleşmesinin feshi halinde işe başlatmama tazminatı alt sınırdan verilmemelidir.

  Davacı, 14 yıldır davalı şirkette çalıştığını, performans düşüklüğü nedeniyle iş akdinin feshedildiğini, gerçekte fesih nedeninin ise işten çıkartılan Battal Baysal isimli işçinin bölge müdürü ve şirket aleyhine mobbing nedeniyle şikayetçi olması ve açtığı tazminat davasında kendisini tanık göstermesi olduğunu, işverence tanıklık yapmaması konusunda baskı yapılmasına rağmen tanıklık yaptığını, bunun üzerine 13 yıldır çalıştığı Isparta ilinden tayin talebi olmamasına rağmen 8 il içerisinden İl seçtirildiğini, Isparta’ya en yakın Konya olduğundan bu ili tercih etmek zorunda kaldığını ve ardından çalıştığı ilaçlar ve bricklerinin de değiştirildiğini, performansının düşük gösterilmeye çalışıldığını, feshin kötüniyetle yapılması  nedeniyle geçersizliğine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatının üst sınırdan belirlenmesi ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini istemiştir.

  Davalı vekili davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığını, işverenin görevlerini gereği gibi yapmayan davacının iş akdini feshetmesinin haklı nedene dayandığını, davacının kıdemli olması nedeniyle tazminatının da ödendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

  Mahkemece; davacının başka bir davada tanıklık yapması nedeniyle, görev yerinin değiştirildiği,  bu değişikliğe ve uyum sürecinde olmasına rağmen davacıya iş yapış şekli ve sonuçları hakkında gelişim alanları ve önerileri konusunda yöneticisi tarafından hatırlatma mesajları gönderildiği, davacının iş sözleşmesinin davranışlarına ve performansına göre geçerli nedenle feshedildiği olgusunun işverence ispatlanamadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine  karar verilmiş, işe başlatmama tazminatı ise 4 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmiştir.

  4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin birinci fıkrasında işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırları gösterilmiş olup; söz konusu tazminatın belirtilen sınırlar arasında işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmesi gerekir. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. (6356 sayılı yasa 25 )maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Anılan maddeye göre feshin sendikal nedene dayanması halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirlenmesi gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4 aylık, 5 yıl ile  15  yıl  arasında  kıdemi  olan  işçi  için  5 aylık, 15  yıldan  fazla  kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.

  Dosya içeriğine göre mahkemece, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi isabetli olup davalı temyizi yerinde değildir.

  Ancak davacının iş sözleşmesi Battal Baysal isimli işçinin mobbing nedeniyle Savcılık şikayetinde bulunduğu ve bölge müdürü ile davalı şirket aleyhine açtığı tazminat davasında davacıyı tanık olarak göstermesi ve davacının yaptığı tanıklık sonrasında görev yerinin değiştirilerek Konyada görevlendirilmesi ve 11 aylık bir sürede davacının başarısını etkileyecek şekilde çalıştığı ilaçlar ve çalışma bölgeleri de değiştirilerek, görünürde performans düşüklüğü gerekçe gösterilerek feshedildiği anlaşılmakla işe başlatmama tazminatının davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesi hatalı olup davacı temyizi yerindedir. işe başlatmama tazminatının davacının kıdemi ve fesih  nedenine göre 7 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.

 (Yargıtay 7. HD. 27.02.2015 Gün 2014/18760 E,  2015/2744 K)     

İşçinin maruz kaldığı eylemler Mobbing boyutunda olmasa bile aşağılama, işten uzaklaştırma, iş vermeme şekli ile kişilik haklarının ihlali halinde işçi lehine makul düzeyde bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekir.

 Davalı bankaya ait şubede müdür sıfatıyla işveren temsilcisi olarak çalışan Yeşim hanım tarafından müşterilerle görüşmesinin engellendiği, müşteri geldiğinde gözden kaybolmasının, lavaboya çıkmasının istendiği, davacının da kendisini mutfağa kilitlediği, davacının bir müşteri tarafından şikayet edildiği, davacının bir hafta izne ayrıldığı, dönüşte bilgisayarının kapalı olduğu, telefonlara baktırılmadığı, üst katta boş bir masaya verildiği, bu şekilde davacının psikolojisinin de bozulduğu,

Konuya ilişkin Prof. Dr. Kemal Sayar isimli Psikiyatr uzmanından alınmış 09.02.2012 tarihli ilgili makama başlıklı rapor sunulduğu, rapor içeriğinde özetle Tuğba Yılmaz’ın 22.04.2006 tarihinden itibaren takip ve tedavisi altında olduğu, uzun süredir herhangi bir yakınması olmayan bayan Yılmaz’ın 22.09.2011 ve 10.10.2011 tarihlerinde tarafından iki kez görüldüğü ve iş ortamında yaşadığı zorlukların ruhsal durumunu belirgin bir şekilde etkilediğinin anlaşıldığı, anti depresan ilaç tedavisine başlandığı ve psikoterapi önerildiğinin ifade edildiği anlaşılmıştır.

Davacının, yukarıda anılan eylemlerle Mobbing boyutunda olmasa bile aşağılama, işten uzaklaştırma, iş vermeme şekli ile kişilik haklarının ihlal edildiği anlaşılmaktadır. Davacı işçi lehine makul düzeyde bir manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde davanın reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

 (Yargıtay 9.HD. 09/04/2015 gün, 2014/2140 E, 2015/13742 K)

Mobbingi; stres, tükenmişlik sendromu, işyeri kabalığı, iş tatminsizliği ya da doyumsuzluğu gibi olgulardan ayıran husus, belli kişinin belli bir amaca yönelik olarak hedef alınması, yapılan haksızlığın sürekli, sistematik ve sık oluşudur.

  Bir kısım işçiler açısından, davalı işyerinde genel olarak çalışanlara kaba davranıldığı, rencide edici söz ve davranışlarda bulunulduğu, örgütsel iletişimin kötü olduğu, işin de özelliği gereği stresli bir çalışma ortamının bulunduğu, yöneticilerin davranışları sonucu çalışanlar üzerinde psikolojik baskı oluşturulduğu, bu durumun iş doyumunu olumsuz etkilediği dosya kapsamından ve özellikle davacı tanık anlatımlarından anlaşılmaktadır.

Mobbingin varlığı ve kabulü için mağdurda psikolojik rahatsızlığın meydana gelmesi zorunlu olmadığı gibi, her psikolojik rahatsızlığın nedeni de mobbing değildir. Birçok olguda işyeri stresinin çalışanların sağlığı üzerinde mobbinge benzer etkiler oluşturduğu bilinen bir husustur. Çalışanlar üzerinde olumsuz etki yaparak, onların davranışlarını, verimliliklerini ve sosyal ilişkilerini etkileyen olgu, stres olarak tanımlanır ve rahatsızlık belirtileri birçok yerde mobbinge benzerdir. Mobbing oluşturan eylemler, mağdur üzerinde psikolojik baskı oluştursa ve bunun sonucunda bir kısım sağlık sorunlarına neden olsa da, her psikolojik baskıyı ve rahatsızlığı mobbinge bağlamak doğru değildir. Bu bağlamda, bir işyerinde yaşanan belli yoğunluktaki stres, kaba, kırıcı ve küçümseyici davranışlar, çalışanları mutsuz yapsa, onların psikolojik ve ruhsal sağlığında bozulmalar meydana getirse de, diğer unsurlara bakılmadan mobbing olarak kabul edilmesi hatalıdır. Örneğin, nezaket ve saygının yokluğu olan işyeri kabalığı, doğal olarak kişiye bağlı, beğenilmeyen, çirkin görülen, rahatsız edici ve hoş karşılanmayan söz, tutum ve davranışlardan oluşmaktadır. Dosya kapsamındaki tanık beyanlarından, söz konusu davalı işyerinde çalışanlara karşı kaba davranıldığı, zaman zaman hakaret içerikli sözler söylendiği, bir kısım kusurlu davranışların hoş görülmediği ve çalışanların küçük düşürüldüğü anlaşılmaktadır.

İşyerinde mobbing, belirli kişi ya da kişilerin zarar verici söz, tutum ve davranışlarına maruz kalınmasıyla başlayan yıldırma, yıpratma, sindirme, bıktırma ve belli şekilde davranmaya mecbur bırakma sürecini içermektedir. Bu sürecin başından sonuna kadar hedef alınan kişi veya kişilere sistemli bir şekilde psikolojik, duygusal ve sosyal saldırı gerçekleştirilmektedir. Hedef alınan kişinin şeref, kişilik, karakter, inanç, değer, yetenek, tecrübe, düşünce, tercih, yaşam biçimi ve kültür gibi yönlerine topluca bir saldırı söz konusudur. Bu saldırı, dedikodu ve söylenti çıkarma, iftira atma, çalışanlar önünde küçük düşürme, hafife alma, karalama, kötüleme ve yok sayma gibi kişiyi zihinsel, ruhsal, fiziksel ve bedensel olarak etkileyebilecek eylemlerle yapılmaktadır.

Mobbing kavramının etimolojik anlamına ve tarihsel gelişimine bakıldığında; aynı ortamda bulunan veya aynı organizasyona bağlı olan bir veya birden fazla kimsenin bir kişiye belli bir amaçla, sistematik bir şekilde, yılgınlık, korku, tedirginlik, endişe, bunalım, bıkkınlık, sıkıntı veya kaygı oluşturacak söz, tutum veya davranışlarla psikolojik ve duygusal baskı kurarak onu belli şekilde davranmaya ya da davranmamaya, ortak alandan uzaklaştırmaya, güçsüzleştirmeye, değersizleştirmeye, aşağılamaya, küçük düşürmeye veya pasifize etmeye yönelik çabalarına mobbing denilir. Mobbingi; stres, tükenmişlik sendromu, işyeri kabalığı, iş tatminsizliği ya da doyumsuzluğu gibi olgulardan ayıran husus, belli kişinin belli bir amaca yönelik olarak hedef alınması, yapılan haksızlığın sürekli, sistematik ve sık oluşudur.

Somut olayda iddia edilen haksız, kaba ve kırıcı davranışların diğer çalışanlara da yapıldığı, genel anlamda işyeri kabalığının olduğu ve çalışanların kişilik ve onurlarının rencide edildiği anlaşılmaktadır. Davaya konu olayda, unsurları itibarıyla mobbingin oluşmadığını söylemek mümkün ise de, işverenin, iş sağlığı ve güvenliğini sağlama yükümlülüğünü ihlal ettiği, öte yandan kişilik haklarına yönelik saldırıyı önlemediği ve buna sebebiyet verdiği için işçiyi koruma ve gözetme borcuna aykırı davrandığı, bu durumun da işçiye iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme imkânı verdiği kabul edilmelidir.

Yukarıda belirtilen ve açıklanan nedenlerden dolayı, iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı olarak feshedildiğinin kabulü ile kıdem tazminatına hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup Bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 22. HD. 22.05.2014  gün, 2013/11788 E, 2014/14008 K)

F- Sağlık Nedenleri

            İstifa dilekçesinde “sağlık nedenlerine” dayanılması halinde mahkemece davacıya sağlık nedenlerinin ne olduğu açıklattırılıp 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/I-a,b maddesindeki işçinin bildirimsiz fesih hakkını kullanması koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmelidir.

            A) Davacı İsteminin Özeti:

            Davacı, davalı Bakanlığa ait hastanede alt işveren işçisi ve veri giriş elemanı olarak çalışırken haksız şekilde işten çıkarıldığını, veri giriş elemanı olarak işe alınmasına rağmen fiilen röntgen bölümünde çalıştırıldığını iddia ederek, kıdem-ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve şua izni ücretinin ödetilmesini istemiştir.

            B) Davalı Cevabının Özeti:

            Davalı T.C. Sağlık Bakanlığı vekili, davacının istifa ederek ayrıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

            Davalı YTC Grup Şirketi, davaya cevap vermemiştir.

            C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

            Mahkemece, feshin işverence haksız olarak yapıldığı sonucuna varılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

            D) Temyiz:

            Kararı davalılardan  T.C. Sağlık Bakanlığı vekili temyiz etmiştir.

            E) Gerekçe:

            1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılardan T.C. Sağlık Bakanlığı’nın aşağıdaki bent kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde değildir.

            2- Somut olayda davacı, davalı Bakanlığa ait hastanede alt işveren işçisi olarak röntgen bölümünde 17.12.2005-31.01.2011 arasında belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışmıştır.

            Davacı, veri giriş elemanı olarak işe alınmasına rağmen fiilen röntgen bölümünde teknisyen gibi çalıştırıldığını, son zamanlarda da iş yükünün sürekli ağırlaştırılarak istifaya zorlandığını ve en sonunda da haksız şekilde işten çıkarıldığını iddia ederek, kıdem-ihbar tazminatının ödetilmesini istemiştir.

            Davalı Bakanlık vekili, davacının istifa ederek ayrıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

            Davacının imzasını inkâr etmediği ve kabul etmediğini belirtmekle yetindiği 13.01.2011 tarihli istifa dilekçesinde, “Veri giriş elemanı olarak çalışıyorum. Sağlık nedenleriyle 31.01.2011 tarihi mesai bitimi itibarıyla ayrılmak istiyorum.” demiştir.

            Davalı şirketin hastane yönetimine gönderdiği yazıda ise, “işten ayrılış sebebi: İstifa” yazmaktadır.

            Kuruma bildirilen işten ayrılış bildirgesinde ise, işten ayrılış sebebi “Kod:4” yazılıdır.

            Davacı tanıkları, işverenin davacıyı işten çıkardığını söylemişlerdir.

Mahkemece, davacının iddiası ve işten ayrılış bildirgesinde “Kod-4: Belirsiz süreli sözleşmenin işverence feshi” yazması ve feshi yapanın fesih sebebiyle bağlı olması gerekçesiyle feshin işverence haksız olarak yapıldığı sonucuna varılarak, istek hüküm altına alınmıştır.

            Mahkemece, işten ayrılış bildirgesinde “Kod:4” yazmasına dayanılarak feshin işverence haksız şekilde yapıldığının kabulü dosya içeriğine uygun değildir. Dava dilekçesinde, istifa dilekçesinden söz etmeyen davacı, işverenin sunduğu istifa dilekçesini kabul etmediğini beyanla yetinmiş, irade fesadına da dayanmamıştır. Bu durumda davacının 13.01.2011 tarihli istifa dilekçesi geçerli kabul edilmelidir. Ancak davacı istifa dilekçesinde “sağlık nedenlerine” dayandığından, mahkemece davacıya sağlık nedenlerinin ne olduğu açıklattırılıp 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/I-a,b maddesindeki işçinin bildirimsiz fesih hakkını kullanması koşullarının oluşup oluşmadığı, bildirilen sebebe göre gerekirse işyerinde keşif yapılarak irdelenmelidir. Kanunun 24/I bendindeki yasal koşullar bulunuyorsa davacının kıdem tazminatı talebinin kabulüne, ihbar tazminatı isteğinin reddine; Yasadaki koşullar gerçekleşmemiş ise işçi feshi haksız hâle geleceğinden kıdem tazminatı isteğinin de reddine karar verilmelidir. Mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

            (Yargıtay 9.HD. 26.05.2014  gün, 2012/10390 E, 2014/16727 K)  

İşverenin Haklı Feshi İLE İlgili                                              İlke Kararları

A- Doğruluk ve Bağlılığa Uymayan Davranışlar

1. Açıklama:

İşçinin davranışına dayanan  haklı fesih nedenlerinin başında doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlar gelir.  İşverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak ve işverenin meslek sırlarını ortaya atmak Yasa metninde örnek kabilinden sayılmış, ancak bunun gibi hallerin de haklı fesih nedeni  olabileceği açıklanmıştır.

Yargıtay’a göre, işçinin güveni kötüye kullanma suçunu işlemesi, sahte  ve usulsüz belge düzenlemesi doğruluk  ve bağlılığa aykırıdır.

Yargıtay, eşinden  boşandığı  ve çocukların velayetinin annelerine bırakıldığı ve nafaka ödemediği  halde,  beyanı esas alınarak işyerinden eş  ve  çocuk yardımı alan işçinin davranışını doğruluk ve bağlılığa aykırı  olarak değerlendirmiştir.  İşçinin boşanmış olması eş yardımı için bir engel  oluşturabilecek ise de, çocuk yardımında bulunması nafaka ödemesine bağlı olmasa gerekir. Düşüncemize göre, işçi olan babanın işyerindeki toplu iş sözleşmesi gereğince çocuk yardımından yararlanması,  evli  olmasıyla irtibatlandırılamaz. Boşanmış olsun ya da  olmasın işçinin çocuk yardımı alabileceği ve  boşanan işçiye ödenmiş olan eş  yardımının ise işverence her zaman geri alınabileceği, bu durumun doğrudan haklı fesih neden  yapılmasının ağır bir sonuç  olduğu ifade edilebilir.

            Yargıtay kararlarına göre, işçinin, iş amaçlı bilgisayarı mesai saatleri içerisinde  müstehcen nitelikli   internet sitelerine girmek  için   kullanması,  iş yerinde olumsuzluklara yol açtığı için haklı fesih nedenidir. 

• Kararlar:

Şirket ticari sırları ile üretim malzemelerinin şirket dışına çıkartılması işçinin doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışı olup, işverene haklı fesi imkanı tanır.

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalının yanında 16/06/2004 tarihinden iş akdinin haksız olarak feshedildiği 02/10/2012 tarihine kadar üretim müdürü vazifesiyle çalıştığını, müvekkilinin hiçbir gerekçe gösterilmeden işten çıkartıldığını, yapılan fesih işleminin geçersiz olduğunu beyanla iş akdinin feshinin geçersizliğine, müvekkilinin işe iadesine,  çalışmadığı 4 aya kadar maaşının kendisine ödenmesine, işe başlatılmaz ise 8 aylık kadar tazminatın davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı tarafından  şirket ticari sırları ile üretim malzemelerinin şirket dışına çıkartılması nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle sona erdirildiğini belirterek, haksız ve dayanaksız davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin işverenin güveninin sarsılması nedeniyle geçerli nedenle feshedildiği  gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

İşçinin eleştiri sınırları içinde kalan söz ve davranışları ise, işverene haklı fesih imkânı vermez (Yargıtay 9. HD. 1.12.2009 gün, 2008/11819 E, 2009/32509 K).

Somut olayda davacının davalı işyerinde üretim müdürü olarak çalıştığı sabittir. Davalı şirkette yönetim değişikliği meydana gelmesinden sonra işyerinde üretim de kullanılan kalıplar ile aparatların işyerinden davacı ile yine işyerinde satın alma ve lojistikten sorumlu olan Selim Çetiner tarafından işyerinden çıkartıldığı davalı tanıklarının beyanları ile sabittir. Davalı işveren tarafından aynı nedenle işten çıkartılan lojistik sorumlusu Selim Çetiner ile proje sorumlusu İnci Yılmaz tarafından açılan işe iade davaları iş sözleşmesinin işverence haklı nedenle feshedildiği belirtilerek reddedilmiş olup bu kararlar Dairemizce onanmıştır (26.02.2014 gün 2013/11449 Esas 2014/5998 K., 2014/511-6000 E.K.). Yine davalı işveren tarafından aynı nedenle işten çıkartılan üretim müdürü Vedat Savaş  tarafından açılan işe iade davasında iş sözleşmesinin işverence geçerli nedenle  feshedildiği belirtilerek dava reddedilmiş olup bu karar  Dairemizce feshin haklı olması nedeniyle bozulmuştur (26.02.2014 gün 2013/12065 Esas 2014/5999 K.).

Mahkemece davacının iş sözleşmesinin işveren tarafından doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışları nedeniyle haklı nedenle feshedildiğinden davanın bu gerekçe ile reddine karar verilmesi gerekirken  yapılan feshin geçerli olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

(Yargıtay 9.HD. 11.06.2014 gün, 2014/15080 E,   2014/18905 K)

İşçinin nakit olarak tahsil edilen satış bedelini uhdesinde tutup, kendi kredi kartından çekim yaparak ödeme yapması doğruluk ve bağlılıkla bağdaşmaz.

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin işverence haksız  feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile   fazla çalışma  alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının iş akdini haklı nedenlerle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı  davalı  temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

 2. İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği ve  davacının kıdem ve  ihbar tazminatına  hak  kazanıp kazanmadığı   noktalarında  taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

İşçinin eleştiri sınırları içinde kalan söz ve davranışları ise, işverene haklı fesih imkânı vermez.

Somut olayda, davacının nakit olarak tahsil edilen kan bedellerini uhdesinde tutup, kredi kartından çekim yaparak ödeme yaptığı anlaşılmaktadır. Davacının bu davranışları işverene haklı fesih hakkı verir. Ancak dosya kapsamında soruşturma dosyası ve yönetim kurulu kararının tamamı bulunmadığından işverence yapılan feshin 4857 sayılı İş Kanununun 26. maddesinde düzenlenen 6 günlük hak düşürücü sürede kullanılıp, kullanılmadığı denetlenememiştir. Mahkemece yapılacak iş  soruşturma dosyası ve yönetim kurulu kararı, ayrıca feshe yetkili makamın belirlendiği personel yönetmeliği getirtilerek, altı işgünlük süre feshe yetkili merciin öğrendiği günden başlayacağından, işverence feshin hak düşürücü sürede   kullanıldığının anlaşılması halinde kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin  reddine, süre geçirilmiş ise şimdiki gibi davanın kabulüne karar vermekten ibarettir.

3-Davalı Kurumun 1606 sayılı  Kanunu’nun 3685 sayılı kanun ile değişen 1. maddesi uyarınca harçtan muaf olduğu gözetilmeksizin  davalı Kurum aleyhine  harca hükmedilmesi  hatalı  olup,  ayrı bir bozma nedenidir.

(Yargıtay 9.HD. 29.05.2014  gün, 2012/6869 E, 2014/17598 K)

İlaç tanıtım ve satış sorumlusu olarak işyerinde çalışan işçinin, yapmadığı doktor ziyaretini yapmış gibi şirket kayıt sistemine girmek suretiyle yalan beyanda bulunması doğruluk  ve bağlılığa aykırıdır.

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı ve geçerli sebebe dayanmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmiştir.

Hüküm  davalı şirket tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun  25. maddesinin II. bendinde, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve  belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığında işverenin haklı fesih  imkanının olduğu açıklanmıştır. Yine aynı maddenin II. bendinin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkanı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere kanundaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkanı tanımaktadır.

Dosya içeriğine göre tanıtım ve satış sorumlusu olarak işyerinde çalışan davacının iş sözleşmesi, yapmadığı doktor ziyaretini yapmış gibi şirket kayıt sistemine girmek suretiyle yalan beyanda bulunulduğu gerekçe gösterilerek haklı sebeple sona erdirilmiş, davacı da işverene verdiği savunmasında eylemini kabul etmiştir. Davacının bu davranışı doğruluk ve bağlılığa uymadığından, işverence yapılan fesih haklı sebebe dayanmakta olup davanın reddi gerekirken, kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 22. HD. 12.05.2014  gün, 2014/11569 E, 2014/12397 K)

            Eşinden boşanmış ve çocuklarının velayeti anneye verilmiş olan işçinin, işyerinden  eş ve çocuk yardımı alması doğruluk ve bağlılığa aykırıdır.

“…Somut olayda,Tarsus 1 Asliye Hukuk Mahkemesinin  10.01.2002  tarih 51 E sayılı dosyasının incelenmesinde  davacının eşinden  boşandığı , çocukların velayetinin annelerine bırakıldığı  ve  nafaka  ödemediği görülmektedir.

Buna rağmen davacı tarafından Ocak 2002 ve Ocak 2003 de düzenlenen Aile Yardımı Bildirim belgelerinden  davacının evli olduğu,  eşinin çalışmadığı  ve yardım alacak 2 çocuğunun bulunduğunu beyan ettiği  sabittir. Davalı işveren   tarafından  bildirimler  esas alınarak Şubat 2002 tarihinden fesih tarihine kadar davacıya  çocuk ve aile yardımı yapıldığı sabittir . Davacının  bu eylemi  doğrulukla bağdaşmadığından   iş akdinin davalı işveren tarafından  haklı sebebe dayalı feshedildiği anlaşılmaktadır”.

(Yargıtay 9.HD. 22.02.2012   gün, 2009/41271 E, 2012/5553 K.)   

            İş amaçlı bilgisayarı mesai saatleri içerisinde  müstehcen nitelikli   internet sitelerine girmek  için   kullanmasının  iş yerinde olumsuzluklara yol açtığı, bu davranışının  işverenin mesaisinden çalmak niteliğinde olduğundan doğruluk ve bağlılığa aykırıdır.

“…Davacı  el yazısı ile düzenlediği  savunmasında,  geçici  olarak  görevlendirildiği  02.07.2007-06.07.2007 tarihlerinde işi ile ilgili olmayan  bir kısım internet sitelerine  girdiğini kabul etmektedir.

 Somut uyuşmazlıkta, davacının  iş amaçlı bilgisayarı mesai saatleri içerisinde  müstehcen nitelikli   internet sitelerine girmek  için   kullanmasının  iş yerinde olumsuzluklara yol açtığı, bu davranışının  işverenin mesaisinden çalmak niteliğinde olduğu ve iş ilişkisinin davalı işveren tarafından sürdürülmesinin beklenmez bir hale geldiği anlaşılmaktadır.  4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II- e) alt bendinde, doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda,  kıdem ve ihbar tazminatları  istemi  yönünden davanın  reddi gerekirken kabulüne  karar verilmesi isabetsizdir”.

 (Yargıtay 9.HD.   01.02.2012  gün, 2009/38310 E,  2012/2613 K.)   

B- Hatırlatıldığı Halde Görevleri Yapmama

İşçiye verilen iş görev tanımı içinde olmalı  ve çalışma koşularına uymalıdır. Aksi  halde işçi değişikliği kabule mecbur  olmadığından verilen görevi  yapmaması da haklı  fesih nedenini oluşturmaz.

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar  tazminatları ile ücret alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının kurallara uymayıp disiplinsiz davrandığı, fazla mesailere katılmamakta ısrar etmesi üzerine haklı nedenle ve İş Kanunu hükümlerine uygun olarak iş akdinin feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak,  davalının iş sözleşmesini fesihte haklı  olduğu gerekçesiyle  davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı istemlerinin reddine, ücret alacağının ise dava açıldıktan sonra ödenerek konusuz kaldığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı  vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

İş sözleşmesinin, işveren tarafından hatırlatıldığı halde işçinin görevlerini yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (h) alt bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu hükme bağlanmıştır.

İş görme edimi işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. İşverenin talimatlarının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesi ile getirilebilecek sınırlamalar ile işçinin eğitimi, yeteneği ve takati gibi hususlara aykırılık oluşturmamalıdır.

1475 sayılı Yasada işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmaması haklı fesih nedeni olarak sayılmış ve işçinin bu anlık durumu yeterli görülmüşken, 4857 sayılı Yasa ile işçinin “görevi yapmamakta ısrar etmesi” kuralı getirilmiştir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardından sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından devamlılık arz etmelidir.

İşveren tarafından fesih öncesinde, işçinin yapmakla yükümlü olduğu görevleri hatırlatılmalıdır. Bu hatırlatmanın sözlü ya da yazılı biçimde yapılması mümkündür. Bu konuda ispat yükü de işverendedir.

İşçinin görev tanımının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde açıkça öngörülmüş olması işverenin hatırlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.

İşçiye yapılacak hatırlatmada/uyarıda, işçiye yapması istenen görev açık biçimde bildirilmeli ve işin tamamlanmasına yetecek bir süre öngörülmelidir. Bildirimde, görevin hatırlatılması yeterlidir. Görevin gereklerinin yerine getirilmemesi durumunda iş sözleşmesinin feshedileceği hususunun ayrıca bildirilmesi gerekmez. Ancak, işveren tarafından işçiye bu yönde bir bildirim yapılmış ise, işçinin yeni bir eylemi gerçekleşmedikçe, önceki eylemlerine dayanılarak iş akdi feshedilemez.

İşçinin, verilen görevin bir kısmını yapmış olması halinde, bu davranışının nedenleri üzerinde durulmalı ve işverenin haklı fesih imkânının olup olmadığı, gerekirse uzman bilirkişilerce değerlendirilmelidir.

Çalışma koşullarında işçi aleyhine değişiklik niteliğinde olan görevlendirmelerin, 4857 sayılı Yasanın 22 nci maddesi uyarınca işçiyi bağlamayacağı açıktır. Bu kapsamda bir görevin yerine getirilmemiş olması işverene haklı fesih imkânı vermez.

Somut olayda, davacının 03.02.2010 tarihinde Gemlik Limanına gitmeyi kabul etmemesi  üzerine iş akdinin işverence feshi, Dairemizin yukarıda belirtilen ilke kararı ve özellikle  22. madde gözönünde bulundurulduğunda, haklı bir fesih olmayıp, davacının kıdem ve ihbar tazminatlarının kabulü yerine reddi hatalıdır.

(Yargıtay 9.HD. 14.05.2014  gün, 2012/10850 E, 2014/15820 K)

C- İşin Güvenliğinin Tehlikeye Düşürülmesi

Şoför  olarak çalışan işçinin, 8 saat 24 dakikalık seyir esnasında 50 kez kural ihlali yapması  halinde,  aracın LPG taşıma işinde kullanıldığı gözetildiğinde, 4857 Sayılı Yasa’nın 25/II-h bendi kapsamında işin güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğü kabul edilmelidir.

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili müvekkilinin davalıya ait işyerinde 17.7.1996 tarihinde çalışmaya başladığını, bu çalışmasının fesih tarihi olan 09.10.2008 tarihine kadar sürdüğünü, ücretinin asgari ücret olup sefer başına 100TL yol harcırahı aldığını, müvekkiline 9.10.2008 tarihinde bir evrak imzalatıldığını ve müvekkilinin bu tarihten sonra işe alınmadığını, yapılan fesih işleminin haksız olduğunu, işyerinde haftanın 7 günü 24 saat esasına göre çalıştığını, ayrıca hafta tatili ve genel tatillerde sürekli çalıştığını,  2003 yılından sonra yıllık izinlerinin eksik kullandırıldığını ve ücretlerinin de ödenmediğini, bu nedenle fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak;  kıdem tazminatı,  ihbar tazminatı,  yıllık ücretli izin alacağı,  hafta tatili ve genel tatil çalışma alacağı ile fazla çalışma alacağının davalıdan alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili Davacının müvekkili şirkette şoför kadrosunda çalıştığını ve LPG taşıma işi yaptığını, davacının 8.10.2008 tarihinde elli adet trafik ihlali yaptığını, davacının hız limitlerini aştığını, hem kendisinin hemde trafikteki diğer araçların güvenliğini tehlikeye attığını, iş sözleşmesinin bu nedenle haklı olarak fesih edildiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, en son asgari ücret aldığını, davacıya her 100KM ye karşılık 6TL harcırah ödendiğini, yıllık ücretli izinlerini kullandığını, hafta tatili ve genel tatillerde çalışmadığını, fazla çalışma yapmasının söz konusu olmadığını,  bu nedenlerle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı  temyiz etmiştir

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

Somut olayda; mahkemece işverenin iş akdini haksız şekilde feshettiği gerekçesiyle feshe bağlı işçilik alacaklarına hükmedilmiş ise de davacı işçinin, kullandığı araca ait günlük aktivite detay raporu içeriğine göre, 458 kilometrelik mesafe içerisinde yaklaşık 8 saat 24 dakikalık seyir esnasında 50 kez kural ihlali yaptığı, bunlardan 44 tanesinin aşırı hız ihlali olduğu anlaşılmaktadır. Aracın LPG taşıma işinde kullanıldığı gözetildiğinde, bu kural ihlallerinin 4857 Sayılı Yasa’nın 25/II-h bendi kapsamında, iş güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi niteliğinde olduğu, işverenin herhangi bir ihtar, uyarı veya bildirim yapmasına gerek kalmaksızın derhal fesih hakkını kullanabileceği kabul edilmelidir. İşverence yapılan fesih haklı olduğundan kıdem ve ihbar tazminatının reddi yerine delillerin yanılgılı değerlendirilmesi sonucu kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.  

(Yargıtay 9. HD. 05.0.2013  gün, 2011/11926 E, 2013/13925 K)

  Tehlikeli, yanıcı patlayıcı maddelerin bulunduğu işyerinde yasaklanmasına rağmen işçinin  sigara ve çakmak taşıması işin güvenliğini tehlikeye düşürür.

  Davacı, boya atölyesi dolaplarında yapılan aramada sivil pantolonunda sigara bulunduğu için iş güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi nedeni ile iş sözleşmesinin feshedildiğini, aramanın hukuka aykırı olup, sigaranın tek başına patlayıcılık özelliği olmadığını ve özel eşyalarının aranmasının hukuka aykırı olduğunu, daha önce hiçbir konuda uyarı da almadığını, feshin son çare olması ilkesine  uyulmadığını,  iş sözleşmesinin feshinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu belirterek geçerli neden olmadan iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

  Davalı işveren, 4857 sayılı iş kanunun 25/II-i maddesi nedeniyle haklı nedenle fesih edildiğini, davacının çalıştığı boyahane alanının yüksek risk teşkil eden bir alan olduğunu bilmesine ve davacıya yapılan uyarı ile bildirimlere rağmen işyeri güvenlik kurallarına uymayarak boyahane alan müdürlüğünde sigara ve çakmak bulundurmak suretiyle iş güvenliğini tehlikeye düşürdüğünü, iş sözleşmesinin haklı sebeple  feshedildiğini, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece sigara içme ya da içmemenin kişinin kendi tasarrufunda olduğunu, iş güvenliğini sağlamak için davacı gibi çalışanların dolaplarının aranıp bu şekilde feshe yol açacak uygulamalardan ziyade  işyeri giriş kapısında bu tür eşyaların sokulmasını önlemeye çalışılması veya uygun bir yere bu tür maddelerin emanetinin sağlanması konusunda çalışmalar yapılması yerine aramalar yaparak iş güvenliğini tehdit ettiği gerekçesiyle işçilerin işine son verilmesi, feshin son çarede yapılacak düzenlemeleri yapması davalı tarafın iyi niyetinin de sorgulanmasını gerektireceğinden, başlı başına sigaranın çakmak veya kibrit ile yakılmadığı sürece tek başına tehlike oluşturmayacağı herkes tarafından bilinebileceğinden davalı işverenin yaptığı feshin hakkaniyete uymadığından kabul kararı verilmiştir.

Hüküm  davalı tarafından yasal süresi içinde temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İş Kanunu’nun 18.maddesi bakımından işçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler, işçinin aynı Kanunun 25/II. maddesinde öngörülen sebepler niteliğinde ve ağırlığında olmayan, işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen, sözleşmeye aykırı davranışlarıdır. İşçinin davranışı ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebep olabilir. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerinde üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20.maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda davacının, tehlikeli, yanıcı patlayıcı maddelerin bulunduğu işyerinde yasaklanmasına rağmen sigara ve çakmak taşıdığı dosya kapsamı ile sabittir. Bu durum işverence iş sözleşmesini derhal fesih hakkı veren hallerden olduğundan işverence yapılan  fesih  işlemi  haklı  sebebe  dayanmaktadır.  Bu nedenle  davanın  reddi  yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup daha önce aynı işyerinden çıkartılan işçi tarafından açılan davada  Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin  01.12.2008 tarih, 2008/8414 Esas, 200/32852 Karar sayılı ilamı ile aynı sonuca varılmıştır.

(Yargıtay 22. HD. 16.12.2011 gün, 2011/4396 E,  2011/7592 K)

D- İşe Devamsızlık

1. Açıklama:

İşçinin işe devamsızlığına dayalı fesih iddiaları, ispat açısından iş yargısını en  çok zorlayan  konular arasındadır. Genelde işçi iş sözleşmesinin yazılı bir bildirim  olmaksızın feshedildiğini ileri sürmekte ve  işveren ise sözü edilen tarih ya da sonrasına ait devamsızlık  olgusuna dayanmaktadır. İşçi belirtilen günde işyerini terk etmiş olabileceği gibi, işverence iş sözleşmesi feshedilmiş de olabilir. Bu yönde  Yargıtay, işçinin  fesih tarihi  olarak açıkladığı tarih  ile işverenin devamsızlık tutanağı düzenlediği tarihler arasındaki irtibat, tarafların karşılıklı  olarak belirtilen tarihlerde ihtarname düzenleyip düzenlemedikleri, varsa ihtarnamelerin  içeriği, işçinin Bölge Çalışma Müdürlüğüne şikayette bulunup bulunmadığı, şikayeti varsa tarihi  ve şikayet dilekçesindeki açıklamalar, işçinin kısa süre içinde başka işe girip girmediği ve  tanık beyanları gibi  delillerden yola çıkarak gerçek durumu saptamaya çalışmaktadır. Devamsızlık tutanaklarının, tutanak mümzileri tarafından doğrulanıp doğrulamadığı da önemlidir. 

Yargıtay’a göre, işçinin ihtarnamede   fesih tarihi  olarak açıkladığı tarihten sonrasına ait devamsızlık tutanaklarına göre sonuca gidilmesi doğru  olmaz.

  İşverenin devamsızlıkta bulunan işçiye işe dönmesi yönünde çağrı yapması zorunlu değildir. İşçiden  geçerli mazereti  olup  olmadığının sorulması da gerekmez. Ancak bu durumda işveren risk almış  olabilir. Zira işçi daha sonra geçerli bir mazeret ileri sürer ve kanıtlarsa fesih haksız duruma düşebilir. Bu yüzden işçinin devamsızlığı üzerine işverence yapılması gereken devamsızlık tutanakları düzenlenmesi ve  işçiye gönderilen ihtarname ile devamsızlığın nedenini bildirilmesi ve varsa mazeretini bildirmesi, son  olarak iş sözleşmesini feshettiğini tebliğ etmesi  olmalıdır.

• Kararlar:

İşe devamsızlığın haklı bir sebebe dayanmaması durumunda, işveren feshi haklı  olarak değerlendirilmelidir.

 Davacı vekili, davacının, davalıya ait işyerinde 1988-1999 tarihleri arasında işçi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, tazminatlarının ödenmediğini ileri sürerek, ihbar tazminatı ve kıdem tazminatının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiş, ihbar tazminatı talebinden feragat etmiştir.

Davalı vekili, zamanaşımı definde bulunarak, iş sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle haklı olarak feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının, davalıya ait işyerinde 03.08.1988-27.09.1999 tarihleri arasında 3480 (9 yıl 8 ay) gün işçi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiği, davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, ihbar tazminatı talebinin feragat sebebiyle reddi gerektiği gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde  davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında  taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25 II-(g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde  işverenin haklı fesih  imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir sebebe dayanması halinde işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkanı  bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan sebeplerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp  kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Somut olayda, davacının, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürdüğü, davalının, iş sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle haklı olarak feshedildiğini iddia ettiği, iş sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle feshine dair davalı belediye yazılarının bulunduğu, davacının 16-23.09.1999 tarihleri arasında yıllık izne ayrıldığı, yıllık izin süresince hasta olan annesinin tedavisi ile ilgilendiği, izin bitiminde işe gelmediği, tanıkların belediye başkanından telefonla sözlü olarak izin alındığını beyan etmişlerse de, izin verildiğine dair yazılı belge bulunmadığı gibi tanıklarında davacının ne zaman işe döndüğünü bilmediklerini beyan ettikleri, davacının izin bitiminde annesinin ölümü sebebiyle işe gidemediğini beyan etmesine rağmen, annenin 14.06.2000 tarihinde, devamsızlık iddiasından yaklaşık olarak dokuz ay sonra vefat ettiği anlaşılmıştır. Davacının yıllık  izin bitiminden sonraki süreçte de, hasta olan annesi ile ilgilendiği için işe başlayamadığını ve yıllık izin kullandığı sürenin bitiminden sonraki devamsızlık yapıldığı belirtilen sürelerde izin kullandığını ispatlayamamıştır. Dava dilekçesinde annesinin tedavi sürecinde öldüğü sebebiyle işe başlayamadığını belirtmiş ise de, annenin fesihten yaklaşık dokuz ay sonra vefat ettiği dikkate alındığında davacının devamsızlığının haklı sebeplere dayanmadığı ortadadır. Hal böyle olunca kıdem tazminatı talebinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

(Yargıtay 22. HD. 11.07.2014 gün, 2013/14900 E,  2014/22406

İşverence baskı ve hakaretlere maruz kalan davacının haklı nedenle işi bırakmasının ardından tutulan devamsızlık tutanaklarının ve bu devamsızlığa dayalı işverenin feshinin haklı olduğunun kabulü   isabetli değildir.

A) Davacı İsteminin Özeti:

     Davacı,  2008 Yılı mayıs ayında işe başladığını, vardiya şefi olarak görev yaptığını, 08.03.2010 tarihinde  davalı işveren tarafından haklı bir sebep gösterilmeden işten çıkartıldığını, ayda bir gün izin kullandığını,fazla çalışma yaptığını ancak ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek   1.300 TL kıdem tazminatı, 500 TL ihbar tazminatı 2.200 TL fazla çalışma ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini  talep  etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

     Davalı,  8, 9 ve 10.3.2010 günleri işe gelmemesi nedeniyle iş akdinin devamsızlık nedeniyle  10.3.2010 tarihinde feshedildiğini, işyerindeki talimatların uygulanmasında denetim görevini yerine getirmeyen, sevk ve idaresindeki vardiyada yanlış paketleme nedeniyle işvereni büyük zarara uğratan  ve son 3 gün geçerli bir neden olmadan işe gelmeyen davacının,  kendisi hakkında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/2. maddesi  uyarınca işlem yapılacağını  anladığı için bu davayı açtığını, hafta tatili ücretlerinin  ödendiğini, dini  ve milli bayramlarda çalıştığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı iş verenin devamsızlığa dayanarak yaptığı yazılı fesih bildirimi karşısında davacının iş akdini haklı nedenle feshettiğine ilişkin dosya içerisinde herhangi yazılı bir belgeye rastlanmadığı, aynı şekilde davacı tanıkları da yaşanan olaylar sonucunda davacının kendi isteği ile işten ayrıldığını beyan ettikleri, davalı işverenin fesih bildiriminin 16.03.2010 tarihinde davacıya tebliğ edildiği ve  davacının da aynı gün dava açması karşısında  iş akdinin davalı iş veren tarafından haklı nedenle feshedildiğinin kabulü gerektiği gerekçesiyle   kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine , hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin  işverence ödendiği kabul edilerek söz konusu isteklerinde  reddine, fazla çalışma ücretinin ise kabulüne  karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı  temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.) 

4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesinin (II) numaralı bendinin (b) alt bendi gereğince, işverenin işçiye veya aile üyelerinden birine hakaret etmesi, sövme fiilini işlemesi, sarkıntılıkta bulunması, işçiye iş sözleşmesini haklı fesih imkânı verir. Şeref ve namusa dokunacak söz ve davranışların, işveren veya işveren vekili tarafından gerçekleştirilmiş olması hukukî sonucu değiştirmez. Bu eylemlerin Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil etmesi de şart değildir.

Somut olayda  davalı işveren  8, 9 ve 10.3.2010  günlerinde davacının  işe gelmediğini belirterek devamsızlık tutanakları tutmuş, davacının iş akdini 10.3.2010 tarihinde de  devamsızlık nedeniyle feshetmiştir.

  Davacı ise  08.03.2010 tarihinde haklı bir neden olmadan iş akdinin sona erdirildiğini iddia etmiştir.

Davalı işyerinde çalışan ve devamsızlık tutanağında da imzası bulunan tanıklar üretilen iş miktarı yönünden işverenin davacıya baskı yaptığını, hatta bu baskılar sebebiyle daha evvelde davacının iki kez  istifa dilekçesi yazdığını, ancak kendileri tarafından vazgeçirildiğini, baskı ve hakaretler nedeniyle işi bıraktığını ifade etmişlerdir.

Davalı işverenin tanıkları da  davacı ile işverenin olay günü işyerinde tartıştıklarını,sonrasında davacının  işten ayrıldığını, davacının aslında işine son derece bağlı, görevini layıkı ile yerine getiren, sorumluluk sahibi birisi olduğunu beyan etmişlerdir.

Davacı 15.3.2010 tarihinde  vekaletname çıkartmış, 16.3.2010  tarihinde de  davasını açmıştır.

Dosya içeriği ve tanık anlatımları birlikte değerlendirildiğinde; olay günü davalı işverenle bir tartışma yaşayan, işveren tarafından yapılan baskı ve hakaretlere dayanamayan davacının  iş akdini haklı nedenle eylemli olarak feshettiğinin kabulü  gerekir.İşverence baskı ve hakaretlere maruz kalan davacının haklı nedenle işi bırakmasının ardından tutulan devamsızlık tutanaklarının ve bu devamsızlığa dayalı işverenin feshinin haklı olduğunun kabulü ise  isabetli değildir.Davacı haklı sebeple eylemli olarak iş akdini feshetmiş olup kıdem tazminatına hak kazanmıştır.Haklı dahi olsa kendisi iş akdini feshettiğinden ihbar tazminatı isteği ise  reddedilmelidir.

(Yargıtay 9.HD. 13.02.2014 gün, 2011/54901 E, 2014/4387 K)

E-  İşyerine Zarar Verme

1. Açıklama:

İşçinin kasten  ya da  ihmali bir davranışı sonucu işverene zarar vermesi  ve bu zararın 30 günlük  ücreti aşması halinde işverenin zarar sebebiyle fesih hakkı vardır. Bu zararın  işçi tarafından karşılanmış  olması sonuca etkili değildir. İşverence zararın sigorta şirketinden tahsili de haklı fesih imkanını bertaraf etmez. Zararın sigorta şirketince karşılanması işçiden talep edilebilecek zarar miktarına etki eder.  Ancak Yargıtay 7. Hukuk Dairesi  yeni bir kararında,  araç kasko bedeli düşüldükten sonra 30 günlük  ücretin aşılıp aşılmadığının değerlendirilmesi gerektiğini kabul etmiştir.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından doğması gerekmez. Tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu verilen zararlarda da 30 günlük ücretin aşılması halinde işverenin haklı fesih imkanı vardır.   İşçinin işveren kasten zarar vermesi durumunda zarar miktarı 30 günlük ücreti aşmasa dahi, eylemin doğruluk ve bağlılığa aykırı  olup  olmadığı değerlendirilebilir.

            Yargıtay’a göre 30 günlük temel bürüt ücret esas alınır. İşçinin kusuru tam değilse, kusur nispetinde zarar miktarı indirilir. 

             Asli  kusurlu  olan  işverense işçinin kusuruna düşen zarar miktarı 30 günlük  ücreti aşsa dahi işverenin  haklı fesih imkanı olmadığı yönünde 2015 tarihli Yargıtay kararı vardır.

• Kararlar:

 Asli kusurlu  olan  işveren zarar sebebiyle iş sözleşmesini feshedemez.

   Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret alacağı, ulusal bayram ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine  karar verilmesini istemiştir.

  Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

  Hüküm  süresi içinde davalı  avukatı tarafından temyiz edilmiş, Dairemizin 13.03.2014  gün ve     2012/ 1925 Esas, 2014/ 8236  Karar sayılı kararı ile  hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

  Mahkemece,  bozma sonrası yapılan yargılama sonunda,  işverenin asli kusurlu, davacı işçinin ise tali kusurlu  olması sebebiyle   bozmaya karşı direnilmiştir. 

  Direnme kararının süresi içinde  davalı  tarafından temyiz edilmiş olup, Dairemizin 6352 sayılı kanunun 40. maddesi ile eklenen 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun geçici ikinci maddesi uyarınca öncelikle inceleme yetkisi olduğu anlaşılmakla Tetkik Hakimi Ş.Çil tarafından dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.   

                                                  Y A R G I T A Y     K A R A R I

                   Dairemizin “Somut olayda, yerel Mahkemece aldırılan kusur raporuna göre (Makine mühendisi- İş güvenliği ve trafik uzmanı Sultan Güler’den alınan 05/12/2010 tarihli rapora göre) davacı işçinin %40, işveren şirketin ise %60 oranında kusurlu olduğu, Ergo Sigorta Şirketinin trafik kazası hasar dosyasına göre de araçta toplam 73.724,20 TL hasar olduğu ve işbu hasarın %40’ı olan 29.489,68 TL’nın davacı işçinin 30 günlük brüt ücretinden fazla olduğu anlaşıldığından davalı işverence yapılan feshin haklı fesih olması karşısında davacının feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı istemlerinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir” gerekçesi ile verilen karara karşı yerel mahkemece “Somut olayda kazanın şekli, kusur durumu dikkate alındığında feshin haklılığı yolunda sadece araçtaki hasar miktarına bakılması ile sonuca gidilmesinin mümkün olmadığı,bu olayda esas belirleyici olması gereken hususun kusurun asli-tali kusur ayrımı olması gerektiği,davalı işverenden tali kusurlu dikkatsiz araç kullanan bir işçi ile iş ilişkisini sürdürmesi beklenemeyeceği düşüncesi ile davalı işverenin fesih yetkisi olduğu kabul edilse dahi kazaya asli kusuru ile sebebiyet veren işverenin bu kusuru nedeniyle davacı işçiye karşı tazminat ödeme sorumluluğu bulunduğu kısaca işverenin buradaki fesih yetkisinin kendi asli kusuru nedeniyle ancak geçerli nedenle fesih olarak kabul edilebileceği bu itibarla davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı” gerekçesi ile direnilmiş olup,  kaza oluşumunda asli kusurlu olan işverenin kaza sonucu oluşan zarar sebebiyle işçinin iş sözleşmesin feshinin hakkın kötüye kullanımı niteliğine olması sebebiyle direnmenin doğru olduğu, yerel mahkemesince bu hususun düzeltildiği anlaşıldığından,  dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun geçici ek ikinci maddesi uyarınca ONANMASINA,  09/04/2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

(Yargıtay 9.HD. 09.04.2015  gün, 2015/10044 E, 2015/13736 K)

 İşçinin işverene ait  motosikletin çalınması olayında kusurunun bulunup bulunmadığı belirlenmeli,  motosikletin kasko bedeli zarar miktarından indirilmelidir.  

Davacı, davalı işyerinde motosikletli kurye olarak çalışırken iş akdinin işveren tarafından haksız olarak sonlandırıldığından bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir. 

  Davalı, davacının iş akdinin haklı nedenle sonlandırıldığını, tüm haklarının ödendiğini hiçbir alacağı olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

  Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

  İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

  4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

  İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır .

  Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir . Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

  Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir .

  Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

  4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

  Somut olayda, motorlu kurye olan davacının iş akdi, kendisine zimmetli motosikletin ikinci kez çalınması nedeniyle işveren tarafından feshedilmiştir. Mahkemece, feshin haklı olmadığı kabulü ile davacının davasının kabulüne karar verilmiştir. Ancak, karar eksik inceleme ile kurulmuştur. Davacının motosikletin çalınması olayında kusurunun bulunup bulunmadığı alınacak bir kusur raporu ile tespit edilmemiştir. Yine, motosikletin kasko bedeli belirlenerek zararın miktarı da tespit edilmemiştir. Mahkemece yapılacak iş, Davacının kusuru ve motosikletin bedeli belirlendikten sonra davacının kusuruna isabet eden zarar miktarı bulunmalı ve davalının haklı nedenle fesih hakkının doğup doğmadığı belirlenmelidir. İş akdinin feshinin, haklı nedene dayalı olup olmadığı ve 6 iş günlük hak düşürücü süre içinde feshedilip edilmediği belirlendikten sonra davacının kıdem ve ihbar tazminatı talepleri hakkında bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

(Yargıtay 7. HD. 13.03.2014  gün, 2013/23287 E,  2014/6040 K)

İşveren zararının sigorta şirketi tarafından karşılanmış  olması işveren feshine engel değildir.

Davacı işçi,  davalı şirkette 01.08.2006 tarihinde işe başladığını, kesintisiz olarak 27.04.2009 tarihine kadar şoför olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin  İş Kanunu’nun 25/II-ı maddesi uyarınca haksız ve hukuka aykırı olarak feshedildiğini, fesih gerekçesi olarak davacının kullandığı 34 DC 4812 plaka sayılı araç ile meydana gelen zincirleme trafik kazasının belirtildiğini, oysa ki işten çıkartılmasının gerçek nedeninin davalının 34 DC 4812 plaka sayılı araç için Faik Çomak ile yaptığı araç kullanım ve nakliye sözleşmesi olduğunu belirterek, kıdem tazminatı,   ihbar tazminatı,   fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücretlerinin tahsilini  talep ve dava etmiştir.

Davalı işveren,  davacının sevk ve idaresindeki müvekkiline ait  araçta otuz günlük ücreti tutarı ile ödenemeyecek derecede maddi hasar meydana gelmesi sebebi ile, İş Kanunu’nun 25/II-ı maddesi uyarınca 27.04.2009 tarihinde haklı nedenle feshedildiğini ve bildiriminin yapıldığını, haklı sebeple iş akdi feshedilen davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmasının mümkün olmadığını, davacının şoför çalışma tablosu ve trafik mevzuatı karşısında yasal sınırlar içerisinde çalıştığını, yıllık ücretli izinlerini kullandığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının çalıştığı aracın Faik Çomak adlı  kişiye nakliye sözleşmesi kapsamında devri  için sözleşme yapıldığı ancak  fiilen  henüz  devir yapılmadan önce  aracın  kaza yaptığı, davacının kazada % 100  kusurlu  olmasına rağmen  işverenin,  sigorta şirketinden hasar bedelini aldığı ve buna göre bir zararın  bulunmadığı gerekçesiyle  davacının  kıdem ve ihbar tazminat taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.  

Kararı  yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle  ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında  taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun  25 II- ( ı ) bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, başka eşya ya da maddelere 30 günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde  işverenin haklı fesih  imkanının bulunduğu hususu düzenlenmiştir. 

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması halinde işverenin haklı fesih imkanı olmadığı gibi, işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarı da bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır(Yargıtay 9.HD. 281.2010 gün, 2008/ 14825 E, 2010/ 1448 K.).

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının herhangi farkı bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren işçinin ve trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir.

İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir(Yargıtay 9.HD. 26.1.2010 gün, 2009/ 25906 E, 2010/ 1326 K).

Bu noktada zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin 30 günlük ücretinin bürüt ya da net ücret olduğu noktasında 4857 sayılı İş Kanununda herhangi bir açıklık olmasa da,  bu durumda işçi lehine yorum ilkesi uyarınca bürüt ücretin esas alınması gerekir. 30 gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin 30 katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan 30 günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde gerçek ücreti bu ödemeler toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslar arası  yük taşıyan tır şoförleri asgari ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da, dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında 30 günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir(Yargıtay 9.HD. 24.11.2008 gün 2007/ 32361 E, 2008/ 32028 K.).

Zararın 30 günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar ve işçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek  olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının  işçiden talep edilmemiş oluşunun da  feshe hakkını olumsuz etkileyen bir yönü bulunmamaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 26. maddesi yönünden 1 yıllık hak düşürücü süre zarara neden olan olayın oluşumundan başlar. Ancak 6 işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.  

Somut olayda  davacı  işçi davalı işverene ait aracı  kullandığı sırada   % 100  kusurlu  şekilde kazaya sebep  olmuş  ve araçta sigorta  şirketi tarafından karşılandığı anlaşılan 15.000,00TL  hasar oluşmuştur. Zarar miktarının  sigorta şirketi tarafından karşılanmış olması işverenin haklı feshine engel değildir. Davalı  işveren yasal süresi içinde  davacının iş sözleşmesini feshettiğine göre haklı nedene dayanan  fesih karşısında kıdem ve  ihbar  tazminatı ödenmesi gerekmez. Mahkemece kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde  isteklerin kabulü  hatalı olup  kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.

(Yargıtay 9. HD. 18.06.2013  gün, 2011/16571 E, 2013/18730 K)

F- Sağlık Sebepleri

İşçinin mevcut işini yapmasına engel bir sağlık sorunu olup  olmadığı doktor raporu  ile belirlenmelidir.

Davacı vekili, davalı işyerinde çalışmakta iken 24.05.2008 tarihinde iş kazası geçirdiğini, tedavinin bittiği tarihten sonra davalı işverence rahatsızlığına uygun bir yerde çalıştırılmadığını, maddi imkansızlık nedeniyle çalışmak zorunluluğu olduğu için işverenden yine hafif işe verilmesini istediğini, ancak işverenin bu defa Numune ve Araştırma Hastanesinden rapor istediğini, raporda “ağır ve tehlikeli işlerde uzun zaman çalıştırılması hastalığı için uygun değildir” denilmesi üzerine işverenin uygun bir işe yerleştireceği yerde 17.07.2012 tarihli yazı ile iş akdini feshettiğini, halbuki işverenin poşetle mıntıka temizliği işine verebileceğini belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının iş kazası geçirdikten sonra 22.05.2009 tarihine kadar sürekli rapor alıp 3 ay çalıştıktan sonra 2010 un 10.ayına kadar kısa aralıklarla sık sık uzun süreli raporlar getirdiğini, davacının neredeyse çalışma dönemi içinde hiçbir ay tam çalışmadığını, davacının iş kazası geçirdikten sonra sağlık sorunlarını beyan etmesi üzerine davacının şirkette çalıştığı işlerin azaltıldığını, çalışma alanının küçültülmüş olduğunu, temizlediği mıntıkadaki işler için kendisini zorlamayacağı işler verildiğini, fakat davacının iş akışını engelleyici ve çalışmamak için elinden gelen tüm gayreti sarfettiğini fakat davalı şirketin, davacının tüm bu uygunsuz davranışlarına karşın çalışmayı sürdürdüğünü, davacının 20.10.2011 tarihinde

Trabzon Numune ve Eğitim Hastanesinden aldığı “sokak süpürme işinde çalışabilir” raporu ile bu işte çalışmasında sakınca olmadığı tespiti yapıldığı halde şirket bünyesindeki en hafif iş olan sokak süpürme işini yapmadığı beyan edildiğini, davacının savunmasına itibar edilerek kendisinin Trabzon Numune ve Araştırma Hastanesine sevk edildiği ve sağlık durumu hakkında bilgi istendiğini, gelen raporda “ağır yük altında uzun süreli çalışması hastalığının ilerlemesi açısından uygun değildir” şeklinde denilmek süretiyle davacının işine devam etmesinin sağlığı için tehlike ve risk taşıdığının tespit edildiğini, şirketin üzerine düşen tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini, davacının kazasından sonra daha hafif statüdeki işe verdiğini, mevcut çalışmasında aslında iyileştirmeler yapma yükümlülüğü olmamasına rağmen daha hafif ve yükü az olan çalışma ortamı yarattığını fakat buna rağmen davacının sağlık durumu daha da kötüye gitmeye başladığını ve ağır yük altında uzun süreli çalışmasının hastalığının ilerlemesi açısından uygun olmadığına dair rapor getirdiğini davacının poşetle mıntıka temizliği verildiğinde işi yapabileceğine dair beyanının da doğru olmadığını, bu işini işyerinde sürekli yapılmadığını, böyle bir tanımın da olmadığını, milli bayramlarda ve/veya özel günlerde sadece bazı ana arterlerin törenlerin yapılacağı yer vs gibi alanların toplayıcı ve süpürgecilerle temizlenmesinin arkasından geride kalan sigara izmariti, küçük poşet vs elle yere eğilerek bu çöplerin toplanmasını yaptığını, fakat bu işi de yine aynı süpürgeci ve toplayıcı personelin gerçekleştirdiğini, davacının çalıştığı iş, 4734 sayılı KİK’na uygun olarak ilan edilerek ihale edilen, süresi, çalıştırılacak kişi sayısı, çalışma şekli, ödenecek ücretleri, ihale şartnamesinde idare tarafından belirlendiğini, bu sebeple şartnamelerde olmayan bir iş tanımı yaratamayacağı gibi sağlık durumu yetersiz olan personellerin çalışmasında sakıncalı olan bir iş kolunda çalışmasının olanaksız ve suç olduğunu, davacının sağlık raporuna uygun olarak daha hafif çalışma şeklinde çalıştırıldığını, fakat sağlık sorunları devam ettiğinden ve kendi yaşamsal faaliyetlerini etkileyecek boyuta geldiğini, davalı şirketin iş kolu ağır ve tehlikeli iş koluna girmekte olduğunu, davacının iş kolunda çalışmasının sakıncalı olduğuna dair raporun da mevcut olduğunu, davacının bu davasında samimi olmadığı gibi sağlık durumu da iş akdinin feshi tarihi itibariyle çalışmaya elverişli olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamında dinlenen tanık beyanlarında poşet ile mıntıka temizliğinin sürekli bir iş halinde olmadığı, bayram ve yapılan törenler sonrası özellik arz ettiğinden geçici olarak yapıldığı, kaldı ki bu şekilde çöp toplamada dahi, çöp toplanan poşet ve kovaların taşınmasının da davacının alınan raporları doğrultusunda sağlığına uygun olmadığı, davalı şirketin iştigal konusu dikkate alındığında davacının durumuna uygun başka bir konumda iş vermesinin beklenemeyeceği, davacının mevcut hali ile çalıştırılması durumunda muhtemel rahatsızlıklarının şirket tarafından kabul edilebilir bir risk niteliğinde olmadığı ve bu hali ile feshin son çare olma kuralına uygun davranıldığı sonucuna varılarak  davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (I) numaralı bendinin (a) alt bendinde, “işçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi” hali, (b) alt bendinde ise, “işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması” durumunda, işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır.

İşçi hastalık veya sakatlığa yol açan olayı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmelidir. İşçinin derli toplu olmayan yaşantısı ile içkiye düşkünlüğü de başlı başına fesih nedeni olmayıp, bu durumların, işçiyi hastalığa veya sakatlığa yöneltmesi gerekir.

İşçinin sözü edilen nedenlere dayanan hastalık ya da sakatlığının, ardı ardına üç gün ya da bir ay içinde beş iş günü aşması halinde işverenin derhal fesih hakkı doğar. Maddede geçen “bir ay” takvim ayı olmayıp, işçinin kusura dayanan hastalık veya sakatlık ya da derli toplu olmayan yaşantısı sebebiyle işe gidemediği ilk günü takip eden bir aylık süredir.

İşverenin Yasanın 25/I-a maddesi uyarınca derhal feshi, aynı maddenin (g) alt bendinde geçen devamsızlık nedeniyle fesih hakkından bağımsızdır. Maddenin anılan (g) alt bendinde, işçinin izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmemesi hali söz konusudur.

1475 sayılı Yasanın 17/I-b maddesinde “işçinin bulaşıcı veya işi ile bağdaşmayacak derecede tiksinti verici bir hastalığa tutulması” hali derhal fesih nedeni olarak sayılmışken, 4857 sayılı Kanunda bu hükme yer verilmemiştir. Bunun yerine işçinin tedavisi imkânsız bir hastalığa tutulması hali düzenlenmiştir. İşçinin tutulduğu hastalığın tedavisinin bulunmaması yanında, işyerinde çalışmasının sakıncalı olması da sağlık kurulunca belirlenmelidir. Yasanın 25/I-b maddesindeki bu düzenlemeye göre her iki şartın da bir arada bulunması gerekir.

İşverenin İş Kanununun 25. maddesinin (a) ve (b) bentleri yönünden feshi haklı fesih olmayıp, kıdem tazminatı ödemekle yükümlüdür. Ancak, Yasa işverene derhal fesih hakkı tanıdığından, işverenin bildirim sürelerine uyma ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır.

Somut olayda davacı, yaklaşık 6 yıl boyunca ve en son sokak süpürme görevlisi olarak çalışmıştır.

Davacı, davalı işyerinde çalışmakta iken rahatsızlığı nedeniyle Trazon Numune ve Araştırma Hastanesince ilk kez Ekim 2011 tarihinde ” sokak süpürme işinde çalışabilir” şeklinde sağlık kurulu raporu aldığı ve 23.11.2011 tarihinde de iş yeri hekiminin ” sokak süpürme işinde çalışmasında sakınca yoktur” raporuna rağmen şirket bünyesindeki en hafif iş olan sokak süpürme işini yapamadığını beyan ettiği, bunun üzerine davalı şirket tarafından tekrar Trabzon Numune ve Eğitim Araştırma Hastanesine sevk edilerek henüz rapor gelmezden evvel işyeri hekimince 10.07.2012 tarihinde ” şirketimizin ağır ve tehlikeli iş statüsünde olduğu ve davacının sokak süpürme işinde çalışamayacağı ” raporu tanzim edildiği, Trabzon Numune ve Eğitim Hastanesi sağlık kurulu raporu ile ve 11.07.2012 tarihinde şirkete ulaşmış olan raporda ” ağır yük altında uzun süreli çalışması hastalığının ilerlemesi açısından uygun değildir” denildiği görülmüştür. Aynı dönemde ise davacı ile ilgili çeşitli nedenle tutanaklar tutulmuş, savunmaları alınmış ve yazılı olarak disiplin cezaları verilmiş ise de bu hususlar fesih gerekçesi yapılmamıştır.

Davalı şirketin, dava dışı Trabzon Belediyesinden ihale ile 01.01.2010-31.12.2012 tarihleri arasında temizlik hizmet alım ihalesi kapsamında hizmet alım sözleşmesi ile mücavir alan sınırları dahilinde çöp benzeri katı atık cüruf benzeri katı atık toplama ve nakli ile cadde ve sokakların ve pazar yerlerinin makine ve el ile süpürülmesi ve yıkanması hizmet alım işini yürüttüğü, 17.07.2012 tarihi itibariyle adı geçen şirkette 325 personel çalıştığı, ilgili tarihten geriye doğru davacının 3 yıl içinde süpürge işçisi olarak çalıştırıldığı da dava dışı belediye tarafından bildirilmiştir.

Davalı tanıkları beyanlarında davacının çalıştırılabileceğini beyan ettiği poşetle mıntıka temizliği işinin sürekli bir iş olmadığını belirtmişlerdir.

Davacı tanığı ise davacının depoda depo görevlisi olarak çalışabileceğini ancak işbaşı yapmadan işine son verildiğini beyan etmiştir.

Davacının iddiası (poşetle mıntıka temizliği işinde çalışabileceği), davalı savunması ve davalı tanık beyanları ile davacı tanık beyanı bir bütün olarak değerlendirildiğinde mahkemece yapılan inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.

Öncelikle davacının rahatsızlığı konusunda uzman bir doktorun da bulunduğu bilirkişi heyetine yerinde inceleme yetkisi verilerek ya da mahkemece mahallinde içinde doktor da olan uzman bilirkişi heyeti ile keşif yapılarak davacının rahatsızlığına göre işyerinde mevcut görevinde çalışıp çalışmayacağı, bu görevde çalışmasının mümkün olmaması halinde ise davacıya önerilebileceği sağlık durumuna uygun daha hafif nitelikte (depoda ya da davacının iddia ettiği gibi poşetle mıntıka temizliği işi vs) görev bulunup bulunması ve bu kapsamda işyerinde meydana gelen fesihten 6 ay önce ve sonraki işçi hareketleri ve varsa bunlara ilişkin kayıtlar da getirtilmek suretiyle davacının rahatsızlığının işyerinde çalışmasını engelleyici nitelikte bulunup bulunmadığı tereddütsüz belirlendikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik ve hatalı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi bozma nedenidir.

(Yargıtay 7. HD. 23.12.2013  gün, 2013/19024 E,  2013/23031 K)   

G- Zorlayıcı Nedenler

 Özel güvenlik kartının iptal edilmesi sonucu iş sözleşmesine konu güvenlik görevlisi olarak çalıştırılmasının imkansız hale geldiğinden işveren feshi zorlayıcı nedenle yapılmış sayılmalıdır.

İşçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından, zorlayıcı sebeplerle feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık sözkonusudur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin (III) numaralı bendinde, işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması halinde, işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır.

İşçiyi çalışmaktan alıkoyan sebepler, işçinin çevresinde meydana gelmelidir. İşyerinden kaynaklanan ve çalışmayı önleyen sebepler bu madde kapsamına girmez. Örneğin işyerinin kapatılması zorlayıcı sebep sayılmaz. Ancak, sel, kar, deprem gibi doğal olaylar nedeniyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir.

İşyerinden kaynaklanan zorlayıcı sebepler ise değinilen madde kapsamında olmayıp, aynı 4857 sayılı Kanun’un 24/III maddesinde düzenlendiği üzere işçiye derhal fesih hakkı veren nedenlerdir.

4857 sayılı Kanun’un 40. maddesi uyarınca, işçinin zorlayıcı sebeplerle Kanunun 25/III. maddesi kapsamında kalan “çalışılmayan süreler” için yarım ücret ödenir. İşçinin iş sözleşmesinin zorlayıcı sebeplerle 25/III. bendi uyarınca feshi halinde, işverenin bildirim şartına uyma ya da ihbar tazminatı yükümlülükleri bulunmamaktadır. Ancak, 1475 sayılı Kanun’un 14. maddesi uyarınca kıdem tazminatının ödenmesi gerekir.

  Dosya içeriğine göre davacının davalı işyerinde özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, işlediği elektrik hırsızlığı suçu sebebiyle adli sicil kaydının davacı tarafından Valiliğe  sunulmaması sonucu  özel güvenlik kimlik kartının iptal edildiğinin davalı işverene bildirilmesi üzerine iş sözleşmesi işveren tarafından 19.04.2011 tarihli fesih bildirimi ile  4857 sayılı  Kanun’un 25/II-h. maddesi gereğince feshedilmiştir.

  Mahkemece davalı işveren tarafından yapılan fesih bildiriminin davacının özel güvenlik kartının iptal edilmesi sonucu iş sözleşmesine konu güvenlik görevlisi olarak çalıştırılmasının imkansız hale geldiği, davalı şirketin çalışma alanının güvenlik işi olduğundan davalı tarafından yapılan feshin haklı sebebe dayandığı gerekçesiyle  davanın reddine karar verilmiş ise de davacının işyeri dışında ve işyeri ile ilgisi olmayan işlediği bir  suç sebebi ile güvenlik görevlisi kartının yenilenemediği anlaşılmasına göre  feshin 4857 sayılı Kanun’un 25/III. maddesi kapsamında olduğunun kabulü gerekir. Bu itibarla  fesih işveren tarafından zorlayıcı sebeple  gerçekleştirildiğinden  dava konusu kıdem tazminatının kabulü yerine  hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 22. HD. 04.02.2014  gün, 2013/2499 E,  2014/1389 K)

 İşyerinde şoför  olarak  çalışan  işçinin alkollü özel araç kullanması sebebiyle ehliyetine geçici  olarak elkonulması, işçiyi bir haftadan  fazla süreyle çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı sebeptir.  

Davacı, iş akdinin davalı tarafça 02.03.2011 tarihinde feshedildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, fazla mesai, hafta tatili ve yıllık ücretli izin alacağının ödetilmesini istemiştir.

  Davalı, iş akdinin 02.03.2011 tarihinde haklı nedenle feshedildiğini, alkollü araç kullanmasından dolayı ehliyetine el konulduğunu, görevini yapamaz hale geldiğini, ücret alacağının  bulunmadığını  açılan davanın yersiz olduğunu  savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

  Mahkemece, fazla çalışma ve yıllık izin ücreti talebinin kabulüne kıdem ve ihbar tazminatı ile hafta tatili ve ücret alacağı talebinin reddine karar verilmiştir.

  İşçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından, zorlayıcı nedenlerle feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

  4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (III) numaralı bendinde, işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması halinde, işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır.

  İşçiyi çalışmaktan alıkoyan nedenler, işçinin çevresinde meydana gelmelidir. İşyerinden kaynaklanan ve çalışmayı önleyen nedenler bu madde kapsamına girmez. Örneğin işyerinin kapatılması zorlayıcı neden sayılmaz .Ancak, sel, kar, deprem gibi doğal olaylar nedeniyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir.

  İşyerinden kaynaklanan zorlayıcı nedenler ise değinilen madde kapsamında olmayıp, aynı Kanunun 24/III maddesinde düzenlendiği üzere işçiye derhal fesih hakkı veren nedenlerdir.

  4857 sayılı Yasanın 40 ıncı maddesi uyarınca, işçinin zorlayıcı nedenlerle Kanunun 25/III maddesi kapsamında kalan “çalışılmayan süreler” için yarım ücret ödenir. İşçinin iş sözleşmesinin zorlayıcı nedenlerle 25/III bendi uyarınca feshi halinde, işverenin bildirim şartına uyma ya da ihbar tazminatı ödeme yükümlülükleri bulunmamaktadır. Ancak, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi uyarınca kıdem tazminatının ödenmesi gerekir.

  Somut olayda, işyerinde şoför olarak çalışan davacı işçinin 11.1.2011 tarihinde kendisine ait aracı alkollü kullandığı sırada denetime yakalandığı ve 0,93 promil alkollü olduğunun çalışılması üzerine sürücü belgesinin 6 ay süre ile geçici olarak geri alındığı, sevkiyat olduğu gün durumu işyeri elemanı Ayhan Alkan’a anlatması üzerine Ayhan’ın “sefere çıkamayacağını, amirlere anlatması gerektiğini“ söylediği, davacının da “bildir” demesi üzerine olayın işverene duyurulduğu ve bunun üzerine iş akdinin işverence 2.3.2011 tarihinde işçiyi işyerinde çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı nedenin ortaya çıkması nedeniyle feshedildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 7. HD. 15.01.2014  gün, 2013/15701 E, 2014/313 K)

Yurtdışında çalışan  işçinin  çalışma ve oturma izninin  yetkili makamlarca uzatılmamış olması, davacıyı  işyerinde çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı neden olarak değerlendirilmelidir.

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı şirketin yurtdışındaki şantiyelerinde 14.09.1999-22.07.2006 tarihleri arasında ambar şefi ve puantör olarak çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından feshedildiğini, 08.00-22.00 saatleri arasında normal mesai yaptığını, haftada 3 gün ortalama 24.00’e kadar çalıştığını, hafta sonları, resmi tatil günlerinde ve dini bayramların 1. günü hariç sürekli çalıştığını, 03.08.2001-08.08-2001 tarihleri arasında kullandığı mazeret izni dışında, izin kullanmadığını, ücretinin aylık 750 ABD doları olduğunu, ayrıca 3 öğün yemek, barınma ve ısınma  giderlerinin de işveren tarafından karşılandığını belirterek,  kıdem, ihbar, izin, fazla çalışma ücreti,hafta tatili ücreti,bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının şirketin Türkmenistan şantiyesinde işçi olarak aralıklarla çalıştığını, aylık ücretinin 350 Dolar olduğunu, fazla mesai, hafta tatili ve bayram çalışmaları ile ücretinin 750 Dolar olduğunu, uygunsuz davranışları nedeniyle sınır dışı edildiğini, bu nedenle işten ayrıldığından, tazminata hak kazanamayacağını, fazla çalışma, hafta tatili, bayram çalışmalarının bordrolarda gösterildiğini, ihtirazı kayıtsız olarak ücretlerini aldığını, alacağı bulunmadığını belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

 Mahkemece, davacı  işçinin ihbar ve kıdem tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle sözü edilen isteklerle bir kısım işçilik haklarının kabulüne karar verilmiştir.  

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından, zorlayıcı nedenlerle feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (III) numaralı bendinde, işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması halinde, işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır.

İşçiyi çalışmaktan alıkoyan nedenler, işçinin çevresinde meydana gelmelidir. İşyerinden kaynaklanan ve çalışmayı önleyen nedenler bu madde kapsamına girmez. Örneğin işyerinin kapatılması zorlayıcı neden sayılmaz (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün 2007/16205 E, 2008/10253 K.). Ancak, sel, kar, deprem gibi doğal olaylar nedeniyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir.

İşyerinden kaynaklanan zorlayıcı nedenler ise değinilen madde kapsamında olmayıp, aynı Kanunun 24/III maddesinde düzenlendiği üzere işçiye derhal fesih hakkı veren nedenlerdir.

4857 sayılı Yasanın 40 ıncı maddesi uyarınca, işçinin zorlayıcı nedenlerle Kanunun 25/III maddesi kapsamında kalan “çalışılmayan süreler” için yarım ücret ödenir. İşçinin iş sözleşmesinin zorlayıcı nedenlerle 25/III bendi uyarınca feshi halinde, işverenin bildirim şartına uyma ya da ihbar tazminatı yükümlülükleri bulunmamaktadır. Ancak, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi uyarınca kıdem tazminatının ödenmesi gerekir.

Somut olayda davacı işçi işverene ait Türkmenistan’da bulunan işyerinde çalışmış  ve işyeri dışı nedenlerle davacının oturma ve çalışma izinleri  yenilenmemiştir. Bu yüzden davacı işçi Türkmenistan makamlarınca  vize verilmediğini belirterek 21.07.2006 tarihli dilekçe ile Türkiye’ye dönüş işlemlerinin yapılmasını talep etmiştir. Davacının çalışma ve oturma izninin  yetkili makamlarca uzatılmamış olması, davacıyı  işyerinde çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı neden olarak değerlendirilmelidir. Bu yüzden kıdem tazminatı isteğinin kabulü yerinde olsa da iş aktini kendisi sonlandıran taraf haklıda olsa ihbar tazminatının alamayacağından davacının ihbar tazminatı talebinin kabulü hatalıdır.

(Yargıtay 9. HD. 08.10.2013  gün, 2011/28512 E, 2013/25380 K)

  İşçinin Türkmenistan’daki  işyerinde çalıştığı sırada  işyeri dışında bir kadının evinde cinsel ilişkiye girmesi sebebiyle sınırdışı edilmesi ve 5 yıl süreyle Türkmenistan’a girişinin yasaklanması, fesih için zorlayıcı nedeni  oluşturur.   

A) Davacı İsteminin Özeti:

  Davacı işçi,   davalı şirketin Türkmenistan’da bulunan şantiyesinde 01.09.2004 – 11.05.2005  tarihleri arasında çatıcı olarak aralıksız olarak çalıştığını, davalı şirketin iş akdini 11.05.2006  tarihinde hiç bir gerekçe göstermeksizin ve bildirim önerilerine uymaksızın haksız olarak sona erdirdiğini, davacının  yıllık ücretli izninin kullandırılmadığını öne sürerek  kıdem tazminatı,  ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

 Davalı işveren,  davacının ailevi nedenlerle ve kendi isteğiyle işten ayrıldığını, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, davacının kendi isteğiyle işten ayrılmasına rağmen iş yasasından doğan bütün hak ve alacaklarının kendisine ödendiğini, davacının davalı şirketi ibra ile kalan hak ve alacakları ile dava hakkından feragat ettiğini, Türkmenistan’da bir kadınla cinsel ilişkiye girdiği için sınırdışı edilmesi üzerine Türkiye’ye gönderildiğini, bunun üzerine davacının  istifa ettiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

 Mahkemece, davacının 01.09.2004 -11.05.2006  tarihleri arasında 1 yıl 8 ay 10 gün süreyle davalı işveren nezdinde hizmet akdine dayalı olarak çalıştığı, davacının en son net ücretinin 550,00 USD olduğu, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatını gerektirmeyecek şekilde sona erdiğinin davalı işveren tarafından kanıtlanamadığı, davalı işveren tarafından ihbar ve kıdem tazminatı ödendiği savunulmakla birlikte kıdem ve ihbar tazminatı ödemelerine ilişkin olarak zorunlu defterler ve yasal kesintiler tediyesine dair belgeler gibi kanıtlayıcı belgelerin ibraz edilemediği   belirtilerek isteklerin  kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili yasal süresi  içinde  temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-  Dosya içinde bulunan fesih yazısında davacının  iş sözleşmesinin Türkmenistan’da bir bayanın evinde cinsel  ilişkiye girmesi sebebiyle polis tarafından sınırdışı edilmesine bağlı olarak  feshedildiği belirtilmiştir.  Davacı vekili de olayın doğruluğunu açıklamış ancak  işyeri dışında işlenen bir suç  olması sebebiyle işveren feshinin haklı  olmadığını belirtmiştir.

Mahkemece sözü edilen  olay üzerinde durulmaksızın ibraname savunması ve istifa savunmasının çeliştiğinden söz edilerek ihbar  ve kıdem tazminatı isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Somut olayda  davalı  işveren yanı zamanda  ihbar  ve kıdem tazminatının  ödendiğini ileri sürerek ibraname savunmasında bulunmuşsa da ibranamenin işverence  önceden boş  olarak düzenlendiği ve sonra miktar yazıldığı  dosya içeriğine göre ispatlanmış  olmakla ibraname savunması üzerinden  bir sonuca gidilmesi doğru  olmaz. Ancak bu durum işveren feshinin haklı olup  olmadığının tartışılmasına engel değildir. Başka bir anlatımla davalı  işverence  gerçekleştirilen  feshin  tazminat  haklarına etkileri  üzerinde durulmalıdır. 

4857 sayılı İş Kanununun  25. maddesinin  III. bendinde,  işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması halinde işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır.

   İşçiyi çalışmaktan alıkoyan nedenler, işçinin çevresinde meydana gelmelidir. İşyerinden kaynaklanan ve çalışmayı önleyen nedenler bu madde kapsamına girmez. Örneğin  işyerinin kapatılması zorlayıcı neden sayılmaz (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün 2007/ 16205 E, 2008/ 10253 K.). Ancak, sel, kar, deprem gibi doğal olaylarla nedeniyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması zorlayıcı neden sayılır.

  İşyerinden kaynaklanan zorlayıcı neden ise 4857 sayılı İş Kanununun  25 maddesi kapsamında olmayıp, aynı kanunun 24/III. maddesinde düzenlendiği üzere işçiye derhal fesih hakkı veren nedenler arasındadır. Buna göre işyerinden kaynaklanan zorlayıcı nedenlerin varlığı halinde işverenin derhal fesih hakkı bulunmamaktadır.

  4857 sayılı İş Kanununun 40. maddesi uyarınca işçinin zorlayıcı nedenlerle kanununun 25/III.bendi kapsamında kalan çalışmadığı süreler için yarım ücret ödenir.

  İşçinin iş sözleşmesinin zorlayıcı nedenlerle 25/III  bendi uyarınca feshi halinde,  işverenin bildirim şartına uyma, ihbar tazminatı yükümlülükleri bulunmamaktadır. Ancak, zorlayıcı nedenlerle fesih halinde, 1475 sayılı yasanın 14. maddesi hükmü uyarınca işçiye kıdem tazminatı ödenmesi gerekir. 

Davacı işçinin Türkmenistan’daki  işyerinde çalıştığı sırada  işyeri dışında bir kadının evinde cinsel ilişkiye girmesi sebebiyle sınırdışı edildiği ve 5 yıl süreyle Türkmenistan’a girişinin yasaklandığı dosya  içeriği ile sabittir. Bu durum  işçiden kaynaklanan nedenlerle işyerinde 1 haftadan  fazla süreyle  çalışmasına engel  oluşturur. Anılan gerekçeyle davalı  işverence yapılan  fesih, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/III maddesine uygun  olup davacının kıdem tazminatı isteğinin kabulü  yerinde ise de ihbar tazminatına hak kazanılmasına imkan bulunmamaktadır. İhbar tazminatı  talebinin reddi  gerekirken  yazılı şekilde isteğin kabulü  hatalıdır.

(Yargıtay 9. HD. 22.11.2011 gün, 2009/42508 E, 2011/45120 K)

H- İşçinin Göz Altına Alınması ya da Tutuklanması

İşyeri ile ilgisiz bir suçtan dolayı işçinin tutuklanması ve sürenin ihbar önelini aşması halinde işverence derhal fesih hakkı doğar.

İş sözleşmesinin, işveren tarafından zorlayıcı nedenlerle feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (IV) numaralı bendinde, işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması üzerine devamsızlığın aynı Yasanın 17 nci maddesinde sözü edilen bildirim süresini aşması durumunda, işverenin derhal fesih hakkının olduğu hükme bağlanmıştır. Gözaltı veya tutukluluk süresi bildirim önellerini aşmadıkça, iş sözleşmesi işverence derhal feshedilemez.

Bildirim önellerinin sözleşme hükmü ile arttırılmış olması halinde, değinilen maddenin uygulaması yönünden arttırılmış sürelerin dikkate alınması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin derhal fesih hakkı ancak, tutukluluk süresinin arttırılmış ihbar önellerini aşması halinde ortaya çıkar.

4857 sayılı Yasanın 40 ıncı maddesinde, işçinin 25/IV maddesi kapsamında çalışamadığı süre için ücret ödenmesine dair bir kurala yer verilmemiştir. Bu itibarla işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması sebebiyle çalışamadığı süre için ücret talep hakkı yoktur. Ancak, işçinin gözaltına kaldığı veya tutuklu olduğu sürenin ihbar önelini aşması halinde, sözleşmeyi Yasanın değinilen 25/IV maddesi uyarınca fesheden işverenin, bildirim şartına uyma ve ihbar tazminatı yükümlülükleri bulunmamakla birlikte, kıdem tazminatı ödemesi gerekir.

Somut olayda, davacı işçinin iş akdinin işyeri dışındaki bir olayla ilgili  tutukluluğu sebebiyle yapılan devamsızlığa müsteniden feshedildiği uyuşmazlık dışıdır.

Mahkemece, davacının tutukluluğunun çok uzun sürdüğü ve bu sürenin bildirim süresini aştığı gerekçesiyle kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Ancak,  yukarıdaki açıklamalar karşısında 4857 Sayılı Kanun’un  25/IV. maddesine istinaden işverence yapılan feshin, kıdem tazminatı ödeme şartını ortadan kaldıracak nitelikte olmadığı açıktır. Bu nedenle mahkemece davacının kıdem tazminatı talebinin kabulü gerekirken yanılgılı değerlendirme ile kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

   (Yargıtay 9.HD. 23.06.2014  gün, 2012/28440 E, 2014/21190 K)  

İşçinin eskiden  işlediği bir suçun  infazı için cezaevine girmesi,  işverene 4857 sayılı Kanun’un 25/IV. maddesi uyarınca derhal  fesih hakkı tanır.

Davacı vekili, müvekkilinin 01.08.2004-18.10.2011 tarihleri arasında davalı üniversiteye ait işyerinde diğer davalı Marmara Temizlik şirketi bünyesinde temizlik görevlisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin eski bir suç sebebiyle infazı gereken üç aylık hapis cezasından kaynaklanan işe devamsızlığı gerekçe gösterilerek işveren tarafından feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Üniversite vekili, davacının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/IV. maddesi uyarınca yapılan devamsızlık sebebiyle feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, diğer davalı şirket vekili ise müvekkilinin taraf sıfatının bulunmadığı ve davacının haber vermeksizin işe gelmediği gerekçesiyle davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın reddine karar verilmiş, karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

İş sözleşmesinin tutukluluk halinden kaynaklanan zorlayıcı sebeple işveren tarafından feshedildiği, davalı üniversite vekilinin beyanı ile dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

4857 sayılı Kanun’da işverenin derhal fesih hallerinin düzenlendiği  25. maddeye IV. bent eklenmek suretiyle işçinin göz altına alınması veya tutuklanması durumu özel olarak ele alınmıştır. Konu, 1475 sayılı İş Kanunu döneminde anılan Kanun’un 17/III. maddesi kapsamında zorlayıcı sebep sayılmakta ve bir haftadan sonra işverenin derhal fesih hakkı doğmaktaydı. 4857 sayılı Kanun’un 25/IV. maddesinde ise bu gibi haller ayrıca düzenlenmiş ve işverenin fesih hakkının 17. maddede yazılı olan bildirim sürelerinin bitiminde ortaya çıkacağı kurala bağlanmıştır. Buna göre, tutuklanan bir işçinin tutukluluk süresi bildirim sürelerini aşmadıkça, iş sözleşmesi işverence derhal feshedilemez.

4857 sayılı Kanun’un 25/IV. bendine uyan fesihlerin geçerli nedene dayandığı açıktır. Şu halde göre geçerli fesih imkanı bildirim süresinin aşılması halinde ortaya çıkar.

İşçinin göz altına kaldığı veya tutuklu olduğu sürenin ihbar süresini aşması halinde 4857 sayılı Kanun’un 25/IV. maddesi uyarınca fesheden işverenin bildirim şartına uyma, ihbar tazminatı yükümlülükleri bulunmamakla birlikte, kıdem tazminatı ödemesi gerekir.

Somut olayda, davacının 01.06.2006-09.01.2012 tarihleri arasında davalı üniversiteye ait işyerinde çalıştığı, 4857 sayılı Kanun’un 17. maddesine göre sekiz haftalık ihbar süresi bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir. Davacı,  işle ilgisi olmayan ve işyeri dışında işlediği bir suçtan dolayı 18.10.2011 tarihinde cezaevine girmiş, 08.02.2012 tarihinde şartla tahliye olmuştur. Davacının cezaevinde hükümlülük sebebiyle kaldığı sürenin sekiz haftalık ihbar süresini aştığı anlaşıldığından, iş sözleşmesi davalı işverence zorlayıcı sebeplerle ve geçerli sebeple feshedilmesi sebebiyle mahkemece, davacının kıdem tazminatı isteminin kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 22. HD. 16.06.2014  gün, 2013/13225 E, 2014/17300 K)

I-Şeref ve Namusa Dokunan Söz veya Davranışlar

   İşçinin hakaret içeren kelimeler kullanıldığı yönündeki tutanak  yeterli değildir. Hakaret içeren kelimelerin neler olduğu açıklanmalı ve ispatlanmalıdır.  

  Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

  1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

  2-Davacı, birlikte çalıştığı mesai arkadaşı Emine Kirazlı’yı yaptığı hata ve ihmaller nedeniyle uyardığını, ancak Emine Kirazlı’dan kaynaklanan müşteri memnuniyetsizliği karşılığında Emine Kirazlı’ya ” ben işin hassasiyeti konusunda telkin ve öneride bulunmuştum, sen bu önerimi dikkate alsaydın, bu eleştirilere maruz kalmazdık” şeklinde beyanda bulunduğunu,  bu iyi niyetli uyarılar dışında mesai arkadaşının kişilik haklarını rencide edici tek bir beyan ve tutum takınmadığını ancak buna rağmen iş akdinin 4857 sayılı İş kanunu’nun 25. Maddesinde düzenlenen  ahlak ve iyi niyet kurallarına uymadığı gerekçesi ile feshedildiğini öne sürerek  kıdem ve ihbar tazminatı ile, 21 günlük yıllık izin, fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

  Davalı iş akdinin haklı nedenle sonlandırıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

  Mahkemece davacının diğer çalışanı ile tartıştığı ve buna ilişkin tutanak tutulduğu ve tutanağın dosyaya eklendiği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-d bendi uyarınca işçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması halinin derhal fesih nedenleri arasında yer aldığı bu bakımdan işverenin iş akdini feshinin haklı nedene dayandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

  Taraflar arasında davacı işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilip feshedilmediği uyuşmazlık konusudur.

  Davacı işçinin iş sözleşmesi davacının işyerinde davalı işverenin bir başka işçisine sataştığı gerekçesiyle feshedilmiştir. Dosya içeriği, tanık beyanları ve özellikle feshe konu olan olay ile ilgili tutulan tutanak birlikte değerlendirildiğinde; davacı işçinin davalı işverenin bir başka işçisine sataşma mahiyetinde darp, cebir, tehdit, hakaret vs. şeklinde feshi gerektirir ağırlıkta bir eyleminin olmadığı anlaşılmaktadır.

  Tutanak içeriği ve tanık beyanları,  davacının davalı işverenin diğer  işçisi ile yüksek sesli tartıştığı, tartışma sırasında hakaret içermeyen kelimeler kullandığı doğrultusundadır. Her ne kadar işveren hakaret içeren kelimeler kullanıldığını savunmuş ve tutanakta da bu şekilde yazılmış ise de; hakaret içeren kelimelerin neler olduğu incelemeye yeterli nitelikte deliller ile ortaya konulmamıştır. 

  Hal böyle olunca Mahkemece; davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteğinin kabulüne karar vermek gerekirken yazılı gerekçe ile talebin reddine karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

  (Yargıtay 7.HD. 10.03.2014  gün, 2013/22471 E, 2014/5561 K)    

Fesihte Hak Düşürücü Süreyle İlgili                            İlke Kararları

1. Açıklama:

İşçi veya işveren bakımından haklı fesih nedenlerinin ortaya çıkması halinde iş sözleşmesinin diğer tarafının sözleşmeyi haklı nedenle fesih yetkisinin kullanılması süresi sınırsız değildir. Bu bakımdan İş Kanununun 26. maddesinde işverenin öğrendiği tarih ve olayın gerçekleştiği tarih başlangıç esas alınmak üzere iki ayrı süre öngörülmüştür. Bu süreler içinde fesih yoluna gitmeyen işçi ya da işverenin feshi, haklı bir feshin sonuçlarını doğurmaz. Bu süre, feshe neden olan olayın diğer tarafça öğretilmesinden itibaren altı işgünü ve herhalde fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren bir yıl olarak Kanunda belirlenmiştir.

            Aynı düzenleme 1475 sayılı İş Kanununun 18. maddesinde de yer almışken, 4857 sayılı İş Kanununda bir yıllık hak düşürücü sürenin işlenemeyeceği bir hal öngörülmüştür. O da, işçinin olayda maddi çıkar sağlamış olması halidir. Haklı feshe neden olan olayda işçinin maddi bir menfaati olmuşsa, olayın üzerinden ne kadar süre geçerse geçsin altı işgününe riayet etmek koşuluyla işverenin haklı fesih imkanı vardır.

            Altı iş günlük süre işçi ya da işverenin haklı feshe neden olan olayı öğrendiği günden itibaren işlemeye başlar. Olayı öğrenme günü sayılmaz ve takip eden iş günleri sayılarak altıncı günün bitiminde haklı fesih yetkisi sona erer.

            İşyerinde Cumartesi, Pazar günleri ve genel tatillerde çalışılması durumunda bu günlerde iş gününden sayılır. Ancak belirtilen günlerde işyeri açık olmakla birlikte sadece güvenlik hizmeti veya arızi nitelikte bazı işler yapılıyorsa bu gün iş günüden sayılmamalıdır. İşverenin tüzel kişi olması durumunda altı işgünlük süre feshe yetkili merciin öğrendiği günden başlar. Bu konuda müfettiş soruşturması yapılması, olayın disiplin kurulunca görüşülmesi süreyi başlatmaz. Olayın feshe yetkili kişi ya da kurula intikal ettirdiği gün, altı iş günlük sürenin başlangıcını oluşturur.

            Bir yıllık süre ise her durumda olayın gerçekleştiği günden başlar.

            Haklı fesih nedeninin devamlı olması durumunda hak düşürücü süre işlemez. Örneğin, ücreti ödemeyen işçi ödeme yapılmadığı sürece her zaman haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilir. Bu örnekte işçi açısından haklı fesih nedeni her an devam etmektedir.

            4857 sayılı İş Kanununun 26. maddesinde öngörülen altı işgünlük ve bir yıllık süreler ayrı ayrı hak düşürücü niteliktedir. Bir başka anlatımla fesih hakkının öğrenmeden itibaren altı iş günü ve olayın gerçekleşmesinden itibaren bir yıl içinde kullanılması şarttır. Sürelerden birinin dahi geçmiş olması haklı fesih imkanını ortadan kaldırır.

            Hak düşürücü süre haklı fesihler için söz konusudur. Geçerli nedenle yapılacak fesihler için 26. maddedeki süreler uygulanmaz. Ancak işverenin geçerli nedenle feshi de makul süre içinde gerçekleştirmesi gerekir. Burada önemli  olan geçerli nedenin ortadan kalkmamış  olmasıdır.

• Kararlar:

Disiplin kurulu kararı ve fesih yazısı getirtilerek feshin yetkili makam tarafından yapılıp yapılmadığının ve 6 iş günlük hak düşürücü süreye uyulup uyulmadığının araştırılması gerekir.

  A) Davacı İsteminin Özeti

  Davacı vekili; davacının 20.08.2001 tarihinden itibaren davalı şirkette garson olarak çalıştığını, 24.06.2009 tarihinde iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, en son aylık net 1.310 TL maaş ve 450 TL – 500 TL bahşiş alarak çalıştığını, beyanla kıdem tazminatı ve ihbar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.                

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davacının 28.08.2001-24.06.2009 tarihleri arasında Atatürk Havalimanı Dış Hatlar Terminalinde bulunan müvekkil şirkete ait iş yerinde garson olarak çalıştığını, davacının konuklara ciddiyete aykırı ya da kaba davranışta bulunmaktan yazılı olarak, birtakım hataları nedeniyle sözlü olarak, diğer personele ciddiyete aykırı ya da kaba davranışlarda bulunmaktan ötürü yazılı olarak bir çok kez uyarıldığını, en son 15.06.2009 tarihinde 2 ayrı müşteri şikayeti nedeniyle hakkında disiplin raporu tutulduğunu, davacının 24.06.2009 tarihindeki disiplin kurulu toplantısında sözlü olarak dinlendiğini, davacının iş akdinin soruşturmanın tamamlanmasını müteakip 4857 sayılı Yasa’nın 25/II bendi gereğince haklı olarak feshedildiğini beyanla, davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davacı temyiz etmiştir

E) Gerekçe:

  İş sözleşmesinin hak düşürücü süre içinde feshedilip feshedilmediği hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

  İşçi veya işveren bakımından haklı fesih nedenlerinin ortaya çıkması halinde, iş sözleşmesinin diğer tarafının sözleşmeyi haklı nedenle fesih yetkisinin kullanılma süresi sınırsız değildir. Bu bakımdan 4857 İş Kanununun 26 ncı maddesinde, fesih nedeninin öğrenildiği tarih ile olayın gerçekleştiği tarih başlangıç esas alınmak üzere iki ayrı süre öngörülmüştür. Bu süreler içinde fesih yoluna gitmeyen işçi ya da işverenin feshi, haklı bir feshin sonuçlarını doğurmaz. Bu süre, feshe neden olan olayın diğer tarafça öğretilmesinden itibaren altı işgünü ve herhalde fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren bir yıl olarak belirlenmiştir.

  4857 sayılı İş Kanununda, işçinin maddî çıkar sağlamış olması halinde bir yıllık sürenin işlemeyeceği öngörülmüştür. O halde, haklı feshe neden olan olayda işçinin maddî bir menfaati olmuşsa, altı işgününe riayet etmek koşuluyla olayın üzerinden ne kadar süre geçerse geçsin işverenin haklı fesih imkânı vardır.

  Altı iş günlük süre işçi ya da işverenin haklı feshe neden olan olayı öğrendiği günden itibaren işlemeye başlar. Olayı öğrenme günü hesaba katılmaksızın, takip eden iş günleri sayılarak altıncı günün bitiminde haklı fesih yetkisi sona erer.

  İşverenin tüzel kişi olması durumunda altı işgünlük süre feshe yetkili merciin öğrendiği günden başlar. Bu konuda müfettiş soruşturması yapılması, olayın disiplin kurulunca görüşülmesi süreyi başlatmaz. Olayın feshe yetkili kişi ya da kurula intikal ettirildiği gün altı iş günlük sürenin başlangıcını oluşturur. Bir yıllık süre ise her durumda olayın gerçekleştiği günden başlar.

  Haklı fesih nedeninin devamlı olması durumunda hak düşürücü süre işlemez (Yargıtay 9.HD. 15.2.2010 gün, 2008/16869 E, 2010/3345 K). Örneğin, ücreti ödenmeyen işçi ödeme yapılmadığı sürece her zaman haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilir. Bu örnekte işçi açısından haklı fesih nedeni her an devam etmektedir. Ancak işçinin daimî olarak bir başka göreve atanması veya iş şartlarının esaslı şekilde ağırlaştırılması halinde, bu değişikliğin sonuçları sürekli gibi görünse de işlem anlıktır. Buna göre sözleşmesini feshetmeyi düşünen işçinin bunu altı işgünü içinde işverene bildirmesi gerekir. Yine işyerinde işi yavaşlatma ve üretimi düşürme eyleminin süreklilik göstermesi durumunda, altı iş günlük süre eylemin bittiği tarihten başlar.

  İşçinin ücretinin ödenmemesi temadi eden bir durum olmakla birlikte fesih hakkı ödemenin yapıldığı ana kadar kullanılabilir. Aksi halde Yasanın 24/III-e maddesinde öngörülen neden ortadan kalkmış olur. Fesih iradesinin altı iş günü içinde açıklanması yeterli olup, bu süre içinde tebligatın muhatabına ulaşmış olması şart değildir

  4857 sayılı Yasanın 26 ncı maddesinde öngörülen altı işgünlük ve bir yıllık süreler ayrı ayrı hak düşürücü niteliktedir. Bir başka anlatımla fesih hakkının öğrenmeden itibaren altı iş günü ve olayın gerçekleşmesinden itibaren bir yıl içinde kullanılması şarttır. Sürelerden birinin dahi geçmiş olması haklı fesih imkânını ortadan kaldırır. Hak düşürücü sürenin niteliğinden dolayı taraflar ileri sürmese dahi, hâkim resen dikkate almak zorundadır.

  Bu maddede belirtilen süreler geçtikten sonra bildirimsiz fesih hakkını kullanan taraf, haksız olarak sözleşmeyi bozmuş sayılacağından ihbar tazminatı ile şartları oluşmuşsa kıdem tazminatından sorumlu olur.

  Yukarıda değinilen altı iş günlük ve bir yıllık hak düşürücü süreler, işçi açısından 24/II madde, işveren açısından ise 25/II maddede belirtilen sebeplere dayanan fesihler yönünden aranmalıdır. Bu itibarla, geçerli nedene dayanan fesih durumlarında, 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süreler işlemez. Dairemizin istikrar kazanmış uygulaması bu yönde olup, geçerli nedene dayanılarak yapılan fesihlerde belirtilen hak düşürücü sürelerin yerine “makul süre” içinde sözleşmenin feshedilebileceğini kabul etmektedir (Yargıtay 9. HD. 2.2.2009 gün 2008/9790 E. 2009/1003 K.).

  Somut olayda; disiplin kurulu kararı ve fesih yazısı dosyada bulunmamakla beraber; mahkemece yukarıdaki ilkeler doğrultusunda, feshin yetkili makam tarafından yapılıp yapılmadığının ve 6 iş günlük hak düşürücü süreye uyulup uyulmadığının, tüm belgeler  getirildikten sonra değerlendirilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 9.HD. 02.07.2014  gün, 2012/21477 E, 2014/22930 K)     

Ücretle İlgili                                                                                  İlke Kararları

1. Ücretin İspatı
2. Açıklama:

Ücretin miktarını ispat yükü işçi üzerindedir. Ancak Yargıtay ilke kararlarında, 4857 sayılı İş Kanunu’nun ücret bakımından sağladığı korumalar ve  işverenin işçiye belge verme yükümlülüklerine dikkat  çekilerek, bu kurallara uymayan  işverenler bakımından  ispat noktasında işçinin yükünün daha hafifletilmesi gerektiği belirtilmiştir. Kural  olarak ispat  hukuku açısından yazılı delilin aksi ancak yazılı delille kanıtlanabilirse de, işverene karşı zayıf durumda olan  işçi bakımından karşı yazılı delil zorunluluğu bulunmamaktadır.  

İşe ihtiyacı olan  işçinin işe girerken  ücreti  ve eklerini gerçekten daha az  olarak gösteren iş sözleşmesi imzalaması imkan dahilindedir. Çalıştığı sırada işini kaybetmemek için gerçek  ücretin yer almadığı bordroları imzalamış  olabilir. 

Yargıtay ilke kararlarında, “daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı” vurgusu yapılarak resmi kayıtlara aktarılan ücretin de geçerli  olmayabileceği açıklanmıştır.

İşçi ücretini, işverenden sadır olan yazılı delil ile kanıtlayabilir. Bu  konuda usulünce düzenlenmiş bordro, iş sözleşmesi,  banka kayıtları ispat için yeterlidir. Ancak işçinin yazılı delil ikame edememesi halinde ücretin ispatı noktasında tanık deliline başvurulabilir. Tanık beyanları ve işçinin unvanı ile işyerindeki kıdem dikkate alındığında gerçek ücretin  bordroya yansıtılmadığı şüphesi ortaya çıkarsa, işçi ve işveren  meslek kuruluşlarından ve sendikalardan ücret araştırmasına gidilmelidir.

Uygulamaya yansıyan yönüyle işveren meslek kuruluşlarının işveren baskısıyla gerçek  ücretin altında bir rakamı ya da asgari  ücreti bildirdikleri, işçi kuruluşlarının ile sendikalarının ise abartılı rakamlar verdikleri  görülmektedir.  İşçinin gerçek ücretinin tespitinin kamu alacaklarını ilgilendiren bir yönü de vardır.  Gerçek ücret üzerinden ilgili kurumların vergi  ve sigorta primi tahsil etme görevleri vardır. Yine gerçek  ücret, işçinin vazgeçilmesi mümkün  olmayan  sosyal güvenlik haklarını doğrudan ilgilendirir. Bu nedenle  ücretin tespiti noktasında tarafların  iddia ve savunmaları dışında hakimin resen delil araştırma yetkisinin varlığı kabul edilmelidir.

Yargıtay’a göre işçinin kredi kullanması için bankaya hitaben  verilen ücret bilgisi belgesi, ücretin ispatı noktasında önemli bir delildir. Ancak işçinin kredi almasını kolaylaştırmak için gerçeğe aykırı şekilde daha yüksek ücret yazılabildiği muvazaalı durumlar karşısında   belgenin her daim  geçerli  olduğu söylenemez. Belirtmek gerekir ki, belgeye dayanan işçi de kendi  muvazaasına dayanamaz.

Kıdem ve ihbar tazminatı ve yıllık izin alacaları son  ücret üzerinden hesaplansa da, fazla çalışma, hafta tatili,  bayram  ve genel tatil  ücreti gibi alacaklar ait  oldukları dönem ücretinden hesaplanır. Bu nedenle işçinin  ücretle ilgili ispat yükü tüm  çalışma dönemini kapsar. Yargıtay, ücretin sadece belli bir dönem  için ispatı halinde, bilinen dönem ücretinin asgari ücrete oranı üzerinden   bilinmeyen dönem  ücretlerinin hesaplanması gerektiğini kabul etmektedir. Sözü edilen hesap yöntemi, işçinin tüm dönem ücretlerinin belirlenmesinin mümkün  olmadığı hallerde geçerlidir. Yoksa işyerinde toplu  iş sözleşmesi düzeninin olduğu  ve  geçmiş dönem tüm ücretlerin belirlenebildiği hallerde oranlama yöntemine başvurulmaz.

• Kararlar

Dava açan tanık beyanına göre ücret belirlenmesi doğru  olmaz. Sendikanın verdiği ücret bilgisinin  sendika üyesi ve toplu  iş sözleşmesinden yararlanan işçilere yönelik  olduğu itirazı karşısında sendika harici meslek  kuruluşlarından  ücret araştırması yapılmalıdır.

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının kurban bayramı arefesinde çok önemli bir işi olduğunu belirterek izin istediğini, hakkı olduğu halde gelmesinin istendiğini, davacının tekrar durumunu belirterek  izin istediğini, davacıya verilen cevabın “çıkışını al, git” olduğunu, işin ehemmiyeti nedeni ile davacının 1 gün işe gelmediğini, araya bayramın girdiğini, bayramdan sonra davacı işe gittiğinde davacının  çıkışını verdiklerini  ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücreti  alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının 3 gün üst üste  işbaşı yapmaması nedeni ile iş aktinin davalıca  haklı feshedildiğini, birim amirinin davacının izin taleplerini  haklı olarak  reddettiğini, ama birim amirinin  işveren temsilcisi veya yetkilisi olmayıp, bu nedenle işten çıkarma yetkisi de bulunmadığını, aktin feshinin birim amirince değil bizzat işverence muhik nedenlerle yapıldığını , tüm talep ve iddiaların yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalıca ibraz edilen devamsızlık tutanaklarından birinde  işe gelmeyen kişinin Halil Yıldırım olduğunun  belirtildiği, davacının isminin  ise Halil Demiroğlu olup bu nedenle 24.11.2009 tarihli tutanağın geçerli bir belge  sayılamayacağı, ayrıca 23.11.2009 tarihli tutanağı davacının tebliğden imtina ettiğinin belirtildiği, yine davacının amirine karşı geldiği gerekçesiyle 23.11.2009 tarihli savunma talep yazısı ile savunmasının istendiği, davacının imzadan imtina ettiğinin belirtildiği, buna ilave olarak davacının 14.10.2009 tarihinde müşteriye yanlış malzeme vererek Şirket’i zarara uğrattığı  yönünde tanzim edilmiş  23.11.2009 tarihli tutanakta da yine davacının imzadan imtina ettiğinin belirtildiği,   davacının savunma talep yazılarında imzadan imtina ettiği belirtildiğine göre, söz konusu 23.11.2009 tarihinde davacının işyerinde olduğu, kendisine imzalatılmak istenen tutanakların imzadan imtina ettiği ve böylelikle 23.11.2009 tarihli devamsızlık tutanağının da geçerli kabul edilemeyeceği,  devamsızlık tutanaklarında imzası bulunan sadece bir tane tutanak  mümziinin davalı tanığı olarak dinlendiği, devamsızlık tutanağına itibar edebilmek için devamsızlık tutanağında imzası bulunan tüm zabıt mümziilerin tanık olarak dinletilmesi gerektiği, diğer taleplerin de sübut bulduğu  gerekçesi ile davanın kabulüne   karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde  davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara,  toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, dosyada dinlenen tek  davacı şahidi  Semih Bakumdi her ne kadar davacının ücret miktarına ilişkin iddiasını destekler şekilde davacının 850 TL. ücret aldığını belirtmiş ise de  bu şahidin davalıya karşı açtığı dava bulunmaktadır. Yine, emsal ücret araştırması yapılan sendikaların cevaplarında, kendi üyeleri yararına olan toplu iş sözleşmelerinin mi göz önünde tutulduğu, yoksa  davacı niteliklerindeki bir işçinin sektörde alabileceği genel ortalama ücretin mi belirtildiği açık değildir. Davalı vekili,  sendikalı davalı işverenlikte çalışan bulunmadığını savunmakta ve bu nedenle sendikalarca verilen yanıtlara itiraz etmektedir.

Açıklanan nedenlerle, sendikalar haricindeki kurum ve kuruluşlar ile meslek odalarından da yukarda belirtilen şekilde emsal ücret araştırması yapılarak ücretin belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm verilmesi hatalıdır.

   (Yargıtay 9.HD. 03.06.2014  gün, 2012/14380 E, 2014/18007 K)

  Meslek odasından yapılan  ücret araştırması işçinin iddiasına doğrulamasa da yapılan araştırma sonucu belirlenen ücrete itibar edilmelidir.

Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda davacı  işçi  son  ücretinin  haftalık 650,00 TL (aylık 2.600 TL) net olduğunu  ileri sürmüştür. Davalı işveren imzalı  ücret bordrolarına dayanarak asgari  ücret ödendiğini savunmuştur. Davacı tanıkları kısmen  iddiayı doğrulan anlatımlarda bulunmuşlar  ve hükme esas alınan bilirkişi  raporunda haftalık 600,00 TL net ve aylık 2.571 TL  net esasına göre  hesaplama yapılmıştır.   Bu arada  Deri İş  Sendikası yazısında  emsal ücreti 1.800,00 TL net  olarak  açıklamıştır. Mahkemece soyut  nitelikteki davacı tanıklarının anlatımlarına göre  ücretin tespiti  hatalıdır. Meslek örgütü  yazısında belirtilen   aylık 1.800,00 TL net  ücret üzenden hesaplamaya gidilmeli  ve sonucuna göre davaya konu isteklerle ilgili bir karar verilmelidir.  

(Yargıtay 9.HD. 04.02.2014  gün, 2012/2471 E, 2014/2957 K)           

• Ücretin Ödenmesi
• Açıklama:

İşçinin ücretinin ödendiğini ispat yükü  işverendedir. İşveren kural  olarak yazılı delil ile ücretin ödendiğini  kanıtlamalıdır.

İşçinin imzasını içeren ücret bordrosu  ve banka ödeme belgeleri en yaygın  ispat araçlarıdır. Tanık ile ücretin ödendiğini ispatı mümkün değildir. Ancak  işçinin ikrarı  ile başka bir işçinin açtığı davada tanıklığı sırasındaki beyanları, işçi açısından  bağlayıcıdır.

İspat yükü üzerinde olan  işveren yazılı delille  ücretin ödendiğini kanıtlayamadığı hallerde ve cevap dilekçesinde yemin deliline dayanılmak kaydıyla işçiye yemin teklif edebilir. Uzun süre ücret ödenmediği iddiaları karşısında ödemenin işverence  kanıtlanamaması halinde mahkemece yemin deliline dayanmış  olan davalı tarafa işçiye yemin teklif edilip edilmeyeceği sorulmalıdır. 6100 sayılı HMK’da resen yemin kaldırılmış  olmakla sözü edilen Yasa  uygulamasında hakimin resen yemin teklif etmesi mümkün değildir.

Uzun süre ücret ödenmediği iddiası ve  işverenin ödemeye dair delil sunamaması hallerinde,  ücret alacağından mahkemece  indirim yapılamaz. Yine de çok uzun süre ücretin ödenmediği iddiası karşısında hakimin işçiyi isticvap ederek,  kendisi ve ailesinin geçimini ne şekilde temin ettiği ve ne sebeple ücretini alamadığı halde bu  kadar uzun süre çalıştığı şeklinde soru yöneltmesi gerekir.

• Kararlar:

Ücretin ödendiğini ispat yükü işverende olup işveren yazılı ispat yükümünü yerine getirmediğinde ücret isteğinin kabulüne karar verilmelidir. 1.5 yıl  ücret almadan çalışılmayacağının kabulü  ile 2 haftalık  ücrete karar verilmesi hatalıdır.  

İşçi ücretlerinin ödenmesi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 37 nci maddesine göre, işçiye ücretin elden ya da banka kanalıyla ödenmesi durumunda, ücret hesabını gösteren imzalı ve işyerinin özel işaretini taşıyan “ücret hesap pusulası” verilmesi zorunludur.

Uygulamada çoğunlukla “ücret bordrosu” adı altında belgeler düzenlenmekte ve periyodik ödemelerde işçinin imzası alınmaktadır. Banka aracılığı ile yapılan ödemelerde banka kayıtları da ödemeyi gösteren belge niteliğindedir.

Ücretin ödendiğinin ispatı işverene aittir. Bu konuda işçinin imzasını taşıyan bir ödeme belgesi yeterli ise de para borcu olan ücretin ödendiğinin tanıkla ispatı mümkün değildir.

4857 sayılı Yasanın 32 nci maddesinde, “Çalıştırılan işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının özel olarak açılan banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenmesi hususunda; tabi olduğu vergi mükellefiyeti türü, işletme büyüklüğü, çalıştırdığı işçi sayısı, işyerinin bulunduğu il ve benzeri gibi unsurları dikkate alarak işverenleri veya üçüncü kişileri zorunlu tutmaya, banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının, brüt ya da kanunî kesintiler düşüldükten sonra kalan net miktar üzerinden olup olmayacağını belirlemeye Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığından sorumlu Devlet Bakanlığı müştereken yetkilidir. Çalıştırdığı işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişiler, işçilerinin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaklarını özel olarak açılan banka hesapları dışında ödeyemezler” şeklinde kurala yer verilmiştir. Anılan hükme göre, belli koşulların varlığı halinde ödemeler işçi adına açılacak banka hesabına yatırılmalıdır.

Uzun süre ücretlerinin ödenmediği iddiası karşısında, işverence cevap dilekçesinde dayanılmak kaydıyla yemin teklifi hakkının olduğu hatırlatılmalı ve gerekirse bu yönde usulü işlemler tamamlandıktan sonra sonuca gidilmelidir. Dairemizce, çok uzun süre ücret ödenmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu belirtilerek, hâkimce resen yemin teklifinde bulunulabileceği de kabul edilmektedir (Yargıtay 9.HD. 18.10.2004 gün 2004/7006 E. 2004/23275 K).

Somut olayda davacı yaklaşık 18 aylık ücretinin ödenmediğini iddia ederek ücret alacağı talebinde bulunmuştur. Davalı ise davacının ücretlerinin ödendiğini savunmuştur. Mahkemece; “davacı ve davalı tanıklarının hiç birinin ücret ödemelerindeki aksaklık ile ilgili beyanda bulunmadıkları, davacı işçinin abisinin dahi ücretin ödenmemesi ile ilgili bilgisinin bulunmadığı, oysaki davacının 1,5 yıl ücretlerini alması halinde maddi sıkıntıya düşeceği açık olup, bunun abisi tarafından bilinmemesinin Türk örf ve aile bağları dikkate alındığında mümkün olmadığı, diğer yandan davacı işçinin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İzmir Bölge Çalışma Müdürlüğüne el yazısı ile yazarak verdiği şikâyet dilekçesinde ücretlerin ödenmemesi gibi bir hususu hiç dile getirmediği, yine hayatın olağan akışına göre 1,5 yıldır ücret almayan bir işçinin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İzmir Bölge Çalışma Müdürlüğü’ne yaptığı şikâyette bunu bildirmemesinin mümkün olmadığı, işyerinde ücret ödemelerinin elden haftalık olarak yapıldığı hususunun mübayenet konusu olmayıp, işverenin bu uygulama sebebi ile aylık bordro imzalatmamasının, uygulamada iş hayatına aykırı olmadığı, bu sebeple davacının ücretlerinin 1,5 sene ödenmediği iddiasına itibar edilemeyeceği; ancak haftalık ücret alan davacının son iki haftalık ücretinin ödenmemesi iddiasının kabule uygun olduğu” gerekçesi ile davacının ücret alacağının kısmen kabulüne karar verilmiştir. Yukarda da açıklandığı üzere ücretin ödendiğini ispat yükü işverende olup işveren yazılı ispat yükümünü yerine getirmediğinden davacının ücret alacağının kabulü gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 9.HD. 28.04.2014  gün, 2012/8015 E, 2014/13392 K)

Ücret alacağı konusunda davalı yemin deliline dayanmasına ve dava 1086 sayılı HUMK döneminde açılmasına rağmen davalıya yemin hakkı hatırlatılmadan karar verilmesi hatalıdır.

Davacı vekili,  davacının 01.04.2011-20.07.2012 tarihleri arasında çalıştığını,  sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, fazla çalışma, yıllık izin ile ulusal bayram ve genel  tatil alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

  Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

  Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

İşçi ücretlerinin ödenmesi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

  4857 sayılı İş Kanununun 37 nci maddesine göre, işçiye ücretin elden ya da banka kanalıyla ödenmesi durumunda, ücret hesabını gösteren imzalı ve işyerinin özel işaretini taşıyan “ücret hesap pusulası” verilmesi zorunludur.

  Uygulamada çoğunlukla “ücret bordrosu” adı altında belgeler düzenlenmekte ve periyodik ödemelerde işçinin imzası alınmaktadır. Banka aracılığı ile yapılan ödemelerde banka kayıtları da ödemeyi gösteren belge niteliğindedir.

  Ücretin ödendiğinin ispatı işverene aittir. Bu konuda işçinin imzasını taşıyan bir ödeme belgesi yeterli ise de, para borcu olan ücretin ödendiğinin tanıkla ispatı mümkün değildir.

  4857 sayılı Yasanın 32 nci maddesinde, “Çalıştırılan işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının özel olarak açılan banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenmesi hususunda; tabi olduğu vergi mükellefiyeti türü, işletme büyüklüğü, çalıştırdığı işçi sayısı, işyerinin bulunduğu il ve benzeri gibi unsurları dikkate alarak işverenleri veya üçüncü kişileri zorunlu tutmaya, banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının, brüt ya da kanunî kesintiler düşüldükten sonra kalan net miktar üzerinden olup olmayacağını belirlemeye Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığından sorumlu Devlet Bakanlığı müştereken yetkilidir. Çalıştırdığı işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişiler, işçilerinin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaklarını özel olarak açılan banka hesapları dışında ödeyemezler” şeklinde kurala yer verilmiştir. Anılan hükme göre, belli koşulların varlığı halinde ödemeler işçi adına açılacak banka hesabına yatırılmalıdır.

  Uzun süre ücretlerinin ödenmediği iddiası karşısında, işverence cevap dilekçesinde dayanılmak kaydıyla yemin teklifi hakkının olduğu hatırlatılmalı ve gerekirse bu yönde usulü işlemler tamamlandıktan sonra sonuca gidilmelidir. Dairemizce, çok uzun süre ücret ödenmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu belirtilerek, hakimce resen yemin teklifinde bulunulabileceği de kabul edilmektedir.

  Somut olayda ücret alacağı konusunda davalı yemin deliline dayanmasına ve dava 1086 sayılı HUMK döneminde açılmasına rağmen davalıya yemin hakkı hatırlatılmadan karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

  (Yargıtay 7. HD. 18.03.2014  gün, 2013/24749 E, 2014/6272 K)   

  Borcu sükût ettiren itiraz niteliğindeki ücret ödeme belgelerinin yargılamanın her aşamasında dikkate alınması gerekir.

Davacı işyerinde çamaşırhane personeli olarak çalıştığını, hiçbir gerekçe gösterilmeden iş akdinin feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

  Davalı, davacının her hangi bir alacağı bulunmadığını, davacıya işsizlik sigortasından tüm ücretlerinin ödendiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

  Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

  İşçi ücretlerinin ödenmesi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

  4857 sayılı İş Kanununun 37 nci maddesine göre, işçiye ücretin elden ya da banka kanalıyla ödenmesi durumunda, ücret hesabını gösteren imzalı ve işyerinin özel işaretini taşıyan “ücret hesap pusulası” verilmesi zorunludur.

  Uygulamada çoğunlukla “ücret bordrosu” adı altında belgeler düzenlenmekte ve periyodik ödemelerde işçinin imzası alınmaktadır. Banka aracılığı ile yapılan ödemelerde banka kayıtları da ödemeyi gösteren belge niteliğindedir.

  Ücretin ödendiğinin ispatı işverene aittir. Bu konuda işçinin imzasını taşıyan bir ödeme belgesi yeterli ise de, para borcu olan ücretin ödendiğinin tanıkla ispatı mümkün değildir.

  4857 sayılı Yasanın 32 nci maddesinde, “Çalıştırılan işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının özel olarak açılan banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenmesi hususunda; tabi olduğu vergi mükellefiyeti türü, işletme büyüklüğü, çalıştırdığı işçi sayısı, işyerinin bulunduğu il ve benzeri gibi unsurları dikkate alarak işverenleri veya üçüncü kişileri zorunlu tutmaya, banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının, brüt ya da kanunî kesintiler düşüldükten sonra kalan net miktar üzerinden olup olmayacağını belirlemeye Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığından sorumlu Devlet Bakanlığı müştereken yetkilidir. Çalıştırdığı işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişiler, işçilerinin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaklarını özel olarak açılan banka hesapları dışında ödeyemezler” şeklinde kurala yer verilmiştir. Anılan hükme göre, belli koşulların varlığı halinde ödemeler işçi adına açılacak banka hesabına yatırılmalıdır.

  Uzun süre ücretlerinin ödenmediği iddiası karşısında, işverence cevap dilekçesinde dayanılmak kaydıyla yemin teklifi hakkının olduğu hatırlatılmalı ve gerekirse bu yönde usulü işlemler tamamlandıktan sonra sonuca gidilmelidir. Dairemizce, çok uzun süre ücret ödenmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu belirtilerek, hakimce resen yemin teklifinde bulunulabileceği de kabul edilmektedir.

   Somut olayda mahkemece davacının ödenmeyen 2.200.00 TL ücret alacağının tahsiline karar verilmiştir. Ne var ki davalı vekili temyiz aşamasında davacının banka hesabına T.İş Kurumu tarafından gönderilen 25.7.2013 tarihli yazı ile davacıya Ücret Garanti Fon’undan 2009 yılında 1.439,60 TL ödeme yapıldığına dair belgeyi sunmuştur. Borcu sükût ettiren itiraz niteliğindeki bu belgelerin yargılamanın her aşamasında dikkate alınması gerekecektir. Bu nedenle İş Kur ödeme belgesi araştırılıp ücret alacağı yeniden hesaplanarak sonuca gidilmelidir.

  (Yargıtay 7. HD. 26.02.2014  gün, 2014/214 E, 2014/4636 K)

C- Ücret Alacağında Faiz 

Toplu iş sözleşmesinden doğan ücret alacakları için en yüksek  işletme kredisi faizine karar verilmesi gerekse de, davacının faiz türü ile  ilgili talebi aşılmamalıdır.

  Davacı, davalı işyerinde 20.01.1998 tarihinde çalışmaya başladığını, Çelik-İş Sendikası üyesi olduğunu, üyeliğinin 16.08.1999 tarihinde işverene bildirildiğini, 2822 sayılı Yasa gereği sendika üyeliğinin işverene bildirilmesinden itibaren TİS hükümlerinin uygulanması gerektiğini, davalı işverenin her yıl üçüncü kişilerle iş yapım sözleşmesi imzalayarak işçileri taşeron işçisi olarak gösterdiğini, aslında taşerona ihale edilen bir iş olmadığını yapılan tüm işlerin davalı işyerine ait işler olduğunu, işçilerin işe alınmasında, çalışma koşullarının belirlenmesinde tek merciin davalı işveren olduğunu, bu nedenle taşeron ile davalı işveren arasında akdedilen sözleşmesinin muvazaalı olduğunu, kendi işçisini daha düşük ücret ile çalıştırmak amacıyla taşeron işçisi olarak gösterdiğini, bu nedenle üyeliğinin bildirildiği tarihten itibaren TİS hükümlerinden yararlanması gerektiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili, ikramiye, yakacak yardımı, vardiya zammı, bayram yardımı, izin yardımı ve ücret farkı alacaklarının tahsilini istemiştir.

  Davalı, davacının davalı şirketten ihale sonucu iş alan müteahhitler yanında çalıştığını, TİS’ten yararlanma hakkının bulunmadığını, müteahhit firmanın TİS’in tarafı olmadığını bu nedenle davalı şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, davacının sendika üyeliğinin araştırılması gerektiğini, davalı şirketin demir-çelik üretimi işi yaptığını davacının davalı şirketin işçileri ile birlikte aynı işi yapmadığını, muvazaa olduğu olgusunun davacı tarafından ispatlanması gerektiğini, davacının daha önce kıdem tazminatı alacağını dava yolu ile aldığını, aynı dönem için birden fazla kıdem tazminatı ödenemeyeceğini bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

  Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının esasında davalının işçisi olduğu, davalı işyerinin asli işlerinde taşeron şirket işçisi olarak çalıştığı, Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinden yararlanması gerektiği gerekçesiyle isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

  Toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan istekler bakımından uygulanması gereken faiz oranı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 61 inci maddesinde, “Toplu iş sözleşmesine dayanan eda davalarında ifaya mahkum edilen taraf, temerrüt tarihinden itibaren, bankalarca uygulanan en yüksek işletme kredisi faizi üzerinden temerrüt faizi ödemeye de mahkum edilir” şeklinde kurala yer verilerek, uygulanması gereken faiz oranı belirtilmiştir. Toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan işçilik alacaklarından ödeme günü açıkça kararlaştırılmış olanlar bakımından belirlenen ödeme tarihi, ödeme günü tespit edilmemiş olanlar yönünden ise işverenin temerrüde düşürüldüğü tarihten itibaren bankalarca uygulanan en yüksek işletme kredisi faizine karar verilmelidir. Dava dilekçesinde yasal faiz istenmiş olması da bu bakımdan sonuca etkili değildir. Yukarıda sözü edilen faiz 2822 sayılı Yasada belirlenmiş olmakla, işçinin isteği bahsi geçen özel faiz olarak anlaşılmalıdır.

  Yasada sözü edilen faizin uygulanabilmesi için işçilik alacağının toplu iş sözleşmesinden doğmuş olması gerekir. Yasal bir hakkın toplu iş sözleşmesinde tekrar edilmiş olması bu konuda yeterli değildir. Dairemizce, 6772 sayılı Yasada öngörülen ilave tediye alacağının toplu iş sözleşmesinde tekrar edilmiş olması durumunda, sözü edilen alacağın yasadan kaynaklandığı sonucuna varılmış ve yasal faiz yürütülmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Diğer yandan, alacağın bir kısmının yasadan bir kısmının ise toplu iş sözleşmesinden doğması halinde, kural olarak yasadan ve toplu iş sözleşmesinden doğan miktarlar ayrı ayrı belirlenmeli ve yasadan kaynaklanan için yasal faize, toplu iş sözleşmesi sebebiyle ödenmesi gereken miktar yönünden ise işletme kredisi faizine karar verilmelidir.

  Somut olayda; Mahkemece ücret farkı, ikramiye, yakacak yardımı, vardiya zammı, bayram tatili ve genel tatil, bayram yardımı ve izin yardımı alacaklarına en yüksek mevduat faizini geçmemek üzere en yüksek işletme kredisi faizine hükmedilmesi, ayrıca söz konusu alacaklara fesih tarihinden itibaren faize hükmedilmesi hatalıdır. Mahkemece yukarıda sayılan alacaklardan Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan alacaklar açısından Toplu İş Sözleşmesinde belirtilen ödeme tarihlerinden itibaren bankalarca uygulanan en yüksek işletme kredisi faizine hükmedilmesi, ayrıca Toplu İş Sözleşmesinde ödeme tarihi belirtilmekle birlikte İş Kanunundan kaynaklanan alacaklarla ilgili olarak da Toplu İş Sözleşmesinde belirlenen ödeme tarihlerinden itibaren davacının dava dilekçesindeki talebi de dikkate alınmak suretiyle en yüksek banka mevduat faizini geçmemek üzere en yüksek işletme kredisi faizine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

  (Yargıtay 7. HD. 27.03.2014  gün, 2013/17649 E, 2014/6962 K)

Ücret  alacakları için “yasal faiziyle” ibaresi kullanılarak faiz isteminde bulunulduğunda, işçinin bu talebinin 4857 sayılı Yasanın 34. maddesindeki özel faize yönelik olduğu kabul edilebilir.

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete ait fabrikada 15/03/2000 tarihinde çalışmaya başladığını, son maaşının 1.385,00 TL olduğunu, 19/09/2007 tarihinde işverence iş akdinin feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatının asgari ücretten hesaplandığını ve 5.500,00 TL tutarında çek verilmek suretiyle ödeme yapıldığını  ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacakları istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının asgari ücretle çalıştığını, davacının nadiren fazla mesaiye kaldığında ücretinin ödendiğini, hafta sonlarında çalışma olmadığını, davacının iş akdi feshedildiğinde tüm hak ve alacaklarını, kıdem ve ihbar tazminatını aldığına dair ibraname  imzaladığını, davacının haksız taleplerde  bulunduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak,  davanın kısmen kabulüne karar vererek, yıllık izin ücreti, kıdem ve ihbar tazminatları ile %40’ar takdiri indirim uygulamak suretiyle fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti istemlerini hüküm altına alınmıştır.

D) Temyiz:

Kararı  davalı  temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinde uygulanan faizin türü noktasında  toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun çeşitli hükümlerinde faiz konusunda düzenlemelere yer verilmiştir. Anılan Yasanın 34 üncü maddesinde, gününde ödemeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faizin uygulanacağı hükmü bulunmaktadır. Maddede sözü  edilen  ücret geniş anlamda ücret olup, çalışma karşılığı ücretler, ikramiye, pirim, jestiyon ve benzeri ödemelerin yanı sıra, çalışma, hafta tatili ile bayram ve genel tatil ücretleri de bu kapsama dahildir. 

 Ücret alacağının 1475 sayılı Yasa döneminde doğmuş olması durumunda, 10.6.2003 tarihine kadar yasal faiz, bu tarih sonrası ücretler bakımından ise bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir. İşçinin faiz  konusundaki  talebini  “yasal  faiz” olarak adlandırmış olması 4857 sayılı Yasanın 34 üncü maddesinin uygulanmasına engel olmayıp, işçinin bu talebinin bahsi geçen özel faize yönelik olduğunun değerlendirilmesi gerekir.

 Ücret alacağı için özel banka-kamu bankası ayrımı yapılmaksızın mevduata uygulanan en yüksek faiz oranının belirlenmesi gerekir. Yasada, “uygulanan en yüksek faiz” sözcüklerine yer verildiğinden, söz konusu faiz oranının uygulanıp uygulanmadığı mahkemece kendiliğinden denetlenmelidir. Bankaların belli dönemlerde T.C. Merkez Bankasına uygulayabileceklerini bildirdikleri faiz oranı fiilen uygulanmış olmadıkça ücret yönünden dikkate alınmamalıdır.

Bankaların uyguladıkları faiz oranları bir ya da birkaç aylık veya bir yıllık vadelerle belirlenmektedir. Bunlardan en uzun vade bir yıl olup, en yüksek faiz oranı da bir yıllık mevduata uygulanmaktadır. Bu durumda ücret alacağı için uygulanması gereken faiz, ödeme gününün kararlaştırıldığı ya da temerrüdün gerçekleştiği zamanda bankalarca bir yıllık mevduata uygulanan en yüksek faiz oranıdır. Aynı alacak için ikinci yılın başlangıcındaki en yüksek banka mevduat faizinin belirlenerek uygulanması, gecikme daha da uzunsa takip eden yıllar için de aynı yönteme başvurulması gerekir. Yıl içinde artan ve eksilen faiz oranları dikkate alınmaz. Yıllar itibarıyla faiz oranları değişebileceğinden kararda faiz oranının gösterilmemesi gerekir.

Somut olayda, dava dilekçesinde, talep olunan işçilik alacaklarında uygulanması gereken faizin türü bakımından bir ayrıştırma yapılmıştır. Şöyle ki: Kıdem tazminatı için en yüksek banka mevduat faizi, ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, yıllık izin ve ulusal bayram tatili ücretleri içinse yasal faiz istenmiştir. Şayet, böyle bir ayrıştırma yapılmadan tüm işçilik alacakları için “yasal faiziyle” ibaresi kullanılarak faiz isteminde bulunulsa idi, yukarıda belirtilen ilke karında da vurgulandığı üzere, işçinin bu talebinin 4857 sayılı Yasanın 34. maddesindeki özel faize yönelik olduğu kabul edilebilirdi. Ancak, dava dilekçesindeki faizin türü bakımından yapılan ayrıştırma karşısında, hüküm tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK’nun 74. maddesindeki “taleple bağlılık kuralı” uyarınca, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücretleri için “yasal faizi aşmamak üzere bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize”  hükmetmek gerekirken doğrudan “bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize” hükmedilmesi hatalı olup bozma sebebi ise de, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 6100 sayılı HMK’nun geçici 3/1.maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’nun 438/7.maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

(Yargıtay 9.HD. 07.11.2013  gün, 2011/31558 E, 2013/28651 K)

Fazla Çalışmayla İlgili                                                      İlke Kararları

A- Fazla Çalışmaların İspatı

1. Açıklama:

Fazla çalışmanın ispatı ilke kararında, ispat yükünün işçide olduğu vurgulanmıştır.  Fazla çalışmanın ispatı konusunda, nöbet çizelgesi, araç takip formu gibi  işyeri kayıtları delil niteliğindedir.  Özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren, işçinin imzasını içeren belgeler, elektronik kart basma veya parmak okuma sistemine ait veriler fazla çalışma ispatı yönünde geçerlidir. İşverence günlük ve haftalık mesai saatlerini ortaya koyan bu tür belgelerin varlığı halinde tanık beyanlarına değer verilmez. Elektronik giriş çıkış kayıtlarının işçinin imzasını taşımaması sebebiyle, gerçeği yansıtmadığı veya işverence sonradan veriler üzerinde değişiklik yapıldığı yönündeki iddialar, teknik yönden araştırılmalıdır.

Fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Tanıkların işyerinde çalışma düzenini bilebilecek konumda olmaları önemlidir. İşyerinde çalışması  olmayan kişilerin beyanları bu yönde yeterli  olmaz. Tanıklar işyeri çalışanları olabileceği gibi, işyeri yakınlarında olup da işyerindeki çalışma gün ve saatleri  konusunda  bilgi sahibi kişilerin tanıklıklarına da değer verilebilir.

Tanıkların işyerinde geçen  çalışma süreleri ile sınırlı tanıklıklarına değer verilmelidir.

 Salt işverene karşı dava açan kişilerin tanıklıklarına göre  fazla çalışma ispatının yeterli olmadığı yönünde Yargıtay kararları vardır. Ancak sözü edilen durum ilkeye taalluk etmemektedir. İşçinin  çoğu kez iş sözleşmesi feshedilen işçiler dışında tanık bulması mümkün olmaz. İşten  çıkarılan ve yasal hakları ödenmemiş  işçilerin ise dava açmaktan  başka çaresi yoktur. Yine de ispat yükü üzerinde olan işçinin aynı işverene karşı dava açan diğer işçileri tanık olarak dinlenmesi suretiyle ispata çalışmasına şüpheyle yaklaşmak gerekir.

Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.  Örneğin 50 bağımsız bölümden  oluşan  ve kömür kaloriferli bir apartmanda kapıcı kaloriferci  olarak  çalışan işçinin fazla çalışma yaptığı varsayılabilir.

Yargıtay işçinin çalışma süreleri ile özel yaşamının iç içe geçtiği hallerde günde 24 saat çalışma düzeninde 14 saatin mesaide geçmiş gibi sayılacağı yönünde kararları vardır. Kalan 10 saat, işçinin uyku ve diğer temel  ihtiyaçları kullanılmaktadır. Ancak sağlık çalışanlarının günde 10 saati kişisel ihtiyaçları için kullandığı söylenemeyebilir. Bu yüzden işyerinin özelliğine göre 24 saat  çalışma düzeninde görev  yapan işçinin fiili mesaisinin 14 saatin üzerinde değerlendirilmesi mümkün  olabilir.

Yargıtay’a göre, imzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödenmişse, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ispatı yazılı delille gerçekleşmelidir.. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. İmzalı bordrolarda fazla çalışma ücreti tahakkuku yer alması durumunda,  o tahakkuk dönemi için fazla çalışma ücreti hesaplanmamalıdır. Başka bir anlatımla fazla çalışmanın yer aldığı tahakkuk dönemi hesaplamadan dışlanmalıdır. Ödenen fazla çalışma ücretinin mahsubu  ile sonuca gidilemez. Yargıtay uygulamasında  tahakkuk içeren bordroda işçinin imzası olmasa dahi, aynı miktarın  işçinin banka hesabına ödenmesi halinde yine imzalı bordro gibi değerlendirilir.

Yargıtay,  ilke olarak fazla çalışma tahakkuku içeren dönemi hesaplamadan dışlamakta ise de, sözü edilen ilkenin kötüye kullanılması suretiyle işçinin çok daha fazla çalışması olduğu halde,  işverence gerçeğe aykırı  olarak  aylık  birkaç saat fazla çalışma tahakkuk ettirilmesi de korunmamaktadır.

Yargıtay’a göre, işyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan ve yüksek ücret alan  işçi, fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Fazla çalışma ücreti bakımından işçiler arasında yasal anlamda  ayrım  olmadığı ve bazı işçiler istisna tutulmadığı halde  üst düzey yöneticiler için fazla çalışma ücretine hak kazanılamayacağının kabulü tartışılmaya değer bir konudur. Yargıtay, genel müdür, bölge müdürü, şantiye şefi, mağaza müdürü, banka müdürü gibi konumlarda çalışanları üst düzey yönetici sayabilmektedir.  Ancak Yargıtay’ın üç İş Dairesi içtihatları arasında kimlerin üst düzey yönetici  olduğu noktasında  tam bir uyum olduğu da söylenemez. 

Aynı yerde emir ve talimat  veren daha üst konumda bir çalışan veya yönetici varsa, işçinin en üst düzey yönetici  olmadığı kabul edilmektedir.  Günümüz teknolojisinde işverenin işçileri internet, GPS gibi iletişim araçları ve GSM şirketlerinin sağladığı imkanlarla takip ettiği, her işçinin her zaman  hangi  konumda olduğunu belirleyebildiği bilinmekle “aynı işyerinde daha üst amir bulunması” kriteri belirleyici olmaktan uzaktır. Öyle ki tek bir merkezden tüm ülkeye yayılmış işyerleri anlık olarak denetlenebilmekte ve hatta görüntülenebilmektedir.

Yargı kararları sonucu ortaya çıkan uygulamalara göre, bazen de en üst düzey yönetici  olarak kabul edilen müdür fazla çalışma ücreti hakkından yararlandırılmamakta ancak aynı yerde müdür yardımcısı  olarak çalışan ve müdürden sembolik bir miktar daha az ücret alan müdür yardımcısı en üst düzey yönetici  olmadığı için çok yüksek miktarda fazla çalışma ücreti alabilmektedir.

Kişisel görüşümüz, üst düzey yöneticinin fazla çalışma ücreti alamayacağı yönündeki  uygulamanın son derece istisnai bir uygulama olarak  kalması ya da tamamen terk edilmesi gerektiği yönündedir. 

Yargıtay uygulamasında yer alan ve Yargıtay’ın her üç Dairesinin de benimsediği diğer bir konu,  iş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara değer verilmesi halidir. İşçinin iş sözleşmesinde ya da sözleşmenin eki niteliğinde sayılan personel yönetmeliği ve benzeri işyeri iç belgelerinde işçiye ödenen ücret içinde fazla çalışma ücretinin yer aldığı yazılı ise, ödenen ücretin yıllık 270 saate kadar  olan  fazla çalışmaları kapsadığı kabul edilmektedir. Hiç şüphe yok ki  hükme değer verilebilmesi için işçinin ücretinin asgari ücretin üzerinde olması gerekir. Aksi halde  ücretin  fazla çalışmayı da  kapsaması düşünülemez. Hatta, işçiye ödenen ücret,  asgari ücretin bir miktar üzerinde olmakla birlikte  asgari ücret ve yıllık 270 saatin aylığa düşen kısmı olan 22.5 saatin zamlı fazla çalışma ücreti toplamına ulaşmaması halinde dahi sözleşmedeki kurala hiç değer verilmemelidir.

Esasen  işçiye ödenen ücret içinde fazla çalışma ücretinin yer aldığı şeklindeki kurallara  değer verilmemesi gerektiği görüşünde olduğumuzu belirtmek isteriz. Bütün  muhasebe sistemlerine hakim olan  işveren, işçiye ödenen temel ücreti varsa eklerini ve  fazla çalışma ücretini bordroda  göstermelidir. İş Kanunu’nun 8. maddesi gereği yapılacak sözleşmede, işçinin temel ücreti ve ekleri gösterilmelidir. Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde de aynı maddeye göre verilecek yazılı belgede, günlük ve haftalık çalışma koşulları ile  temel ücret ve ekleri yer almalıdır. Sözleşmede tüm bu  hakların “fazla çalışma ücrete dahildir” şeklinde ifade edilmesi Yasal düzenlemeye uygun düşmez.

Yargıtay, “fazla çalışmanın ücrete dahil” olduğu kurallarını yıllık 270 saatle sınırlamak suretiyle sözü edilen hükme değer vermekle vermemek arasında bir çözümü benimsemiş görünmektedir. İş Kanunu’nun 41. maddesinde 270 saat sınırı işçinin belirtilen saatten  fazla süreyle fazla çalışmaya maruz kalmaması için öngörülmüştür. Sözü edilen koruma hükmü işçi aleyhine bir değerlendirmeyle fazla çalışmanın ücrete dahil kabul edildiği bir üst sınır olarak ele alınmıştır.

Kaldı ki işçiye ödenen ücret içinde fazla çalışma ücretinin yer aldığı kabul edildiğinde, tazminata ve işçilik alacaklarına esas temel ücretin belirlenmesi sorunu ortaya çıkmaktadır. Zira fazla çalışma ücreti, kural  olarak ihbar ve kıdem tazminatına esas ücreti ve diğer işçilik alacakları hesabında dikkate alınmaz. Bir yandan fazla çalışmanın ücrete dahil  olduğu kabul edilirken, aynı fazla çalışma dahil edilmiş  ücretin tüm  işçilik haklarının hesabına esas alınması  bir çelişkidir.

Fazla çalışmanın aylık ücrete dahil edildiği  uygulamalarda  iş sözleşmesinde haftalık çalışma süresinin 45 saatten az olarak belirlenmiş olması  ayrı bir tereddüt oluşturur. Örneğin  40 saat olarak belirlenen  haftalık çalışma süresi  yanında “fazla çalışma ücrete dahildir” denilmişse, kuralın, fazla sürelerle çalışmayı kapsayıp kapsamayacağı ve kapsadığı benimsenirse hesabın nasıl yapılacağı da çözümü zor bir konudur.  Örnekte işçinin  haftalık 50 saat çalıştığı varsayılırsa,  haftalık 5 saat  fazla sürelerle çalışma 5 saat de fazla çalışması söz konusudur. İş sözleşmesi hükmü gereği düşülmesi gereken yıllık 270 saatin (haftalık 5.19 saat)  nasıl mahsup edileceği belirsizdir.

Fazla çalışmanın ücrete dahil edildiği sözleşme hükümleri yönünden bir başka uygulama sorunu da yıllık 270 saati aşan fazla çalışmaların nasıl hesaplanacağı noktasında ortaya çıkmaktadır. Yıllık 270 saatin aylığı 22.5 saat, haftalığı 5.19 saat olur. Yargıtay uygulamasına göre işçinin kanıtladığı aylık 22.5 saati aşan veya haftalık 5.19 saati aşan fazla çalışma süreleri hesaplanarak işçiye ödenmelidir. Ancak karşı oy yazılarında, yılın ilk bölümünde 270 saate kadar olan fazla çalışmaların işçiye ödenen ücret içinde değerlendirilmesi gerektiği, 270 saat dolduktan sonraki fazla çalışma ücretlerinin tam  olarak ödenmesi gerektiği de belirtilmektedir. Bu görüşe göre takvim yılı esas alındığında işçinin fazla çalışma süreleri aylık olarak toplanarak gelindiğinde diyelim ki nisan ayında 270 saat tamamlandığında kalan aylar için yıl sonuna kadar fazla çalışma hesabı yapılmalıdır.  Kişisel görüşümüz, işçiye her ay ödenen ücret içinde fazla çalışma ücretinin yer aldığı kabul edildiğine göre aylık 22.5 saat fazla çalışma dışında kalan  fazla çalışma ücretlerinin ödenmesi yönündeki hesabın yerinde olduğu yönündedir. Başka bir anlatımla yılın belli bir dönemi değil, tüm çalışılan ayları için 22.5 saatin aylık ücret içinde ödendiği, ispatlanması halinde kalan fazla çalışmaların hesaplanarak her ay için ödenmesi gerektiği yönündeki çoğunluk kabulü daha isabetlidir.  Ancak iş sözleşmeleri ile yönetmeliklere konulan bu tür hükümlerin değer görmemesi gerektiği yönünde temennimizi de  tekrarlamak isteriz.

Yargıtay, satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıklarının, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği görüşündedir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmakta primlerin fazla çalışmayı aşması halinde fazla çalışma ücreti ödenmemesi gerektiği kabul edilmektedir. Burada da Yargıtay’ın genel uygulamasına katılmadığımızı belirtmek isteriz. Bir defa prim ile fazla çalışma farklı kavramlardır ve  aynıymış gibi mahsuplaşmaya gidilmesi hatalıdır. İşçiye  satış rakamları üzerinden ödenen prim, esasen işçinin ücretinin bir kısmının yüzde usulü veya parça başı ödenmesi mahiyetindedir. Başka bir anlatımla ücretin kendisidir. Bu nedenle olsa olsa fazla çalışma ücreti hesabının % 150 zamlı ücrete göre değil, % 50 zam kısmına göre hesabı yerinde olur. Zira işçi günlük ve haftalık mesai süresinden fazla çalışarak yapmış olduğu satış rakamları üzerinden  fazla çalışmanın zamsız karşılığını almıştır.

Satış primleri ile fazla çalışmaların karşılaştırılması farklı bir uygulama sorununu da gündeme getirmektedir. Satış primleri ile fazla çalışmaların karşılanıp karşılanmadığının hangi yöntemle belirleneceği tereddüt  konusudur.  Her ay  işçiye ödenmesi gereken fazla çalışma ücreti ile ödenen satış primlerinin kıyaslanması en doğru çözüm olabilecekse de, iş yargısı uygulamasında bu tür ayrıntıya girilmemekte total olarak istek konusu dönemde ödenen primlerle fazla çalışmaların karşılaştırılması yapılmaktadır.

Yargıtay ilke kararlarına göre işyerinde üç vardiya uygulaması olduğunda işçinin fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Üç vardiya sisteminde günde 8 saat  çalışılacağından yarım saat ara dinlenmesi düşüldüğünde 7.5 saat  çalışma olur ki, bu durumda işçinin haftalık çalışma süresi kural  olarak 45 saati aşmaz. Özellikle imalat sektöründe vardiyaların çakışması olarak adlandırılabilecek şekilde aynı üretim sürecinde aynı işte iki vardiyaya ait  işçinin çalışması teknik olarak mümkün görülmemektedir. Buna rağmen işyerinde vardiyaların çakışması uygulamasının varlığı somut biçimde ortaya konulduğunda fazla çalışma ücretine hak kazanılabilir.. Hizmet sektöründe ise vardiyaların çakışması mümkün görülebilir. İşin yoğun olduğu saatlerde birden  fazla vardiya ait çalışanlarının bir araya geldiği ve gün içinde  işin azaldığı zaman diliminde ise işçilerin çalıştırılmadığı antraklı çalışma sistemi uygulanabilmektedir. Özellikle otel  ve lokanta işyerlerinde bu tür çalışmalar ön plana çıkmaktadır.

Yargıtay uluslararası alanda çalışan tır şoförlerinin fazla çalışma ücreti isteyemeyeceklerin kabul etmektedir. Bu kabul, sefer başına ödenen prim (harcırah)  ile ilgili olduğu gibi daha çok ispat sorunu ile alakalıdır. İşçiye sefer başına ödenen  ve aldığı sabit ücreti de aşan ödemeler sebebiyle fazla çalışma ücreti istenemeyeceği kabul edilmektedir. Yine özellikle uluslar arası alanda faaliyet gösteren tır şoförünün işini tek  başına yerine getirmesi ve aynı anda çalışma sistemini tam  olarak bilebilecek tanıkların olmaması da fazla çalışmanın tam  olarak ispatlanamadığı sonucuna götürmektedir. Tır şoförünin sürüş dışında da tırı terk edememesi ve sefer döneminde araçtan ayrılamaması gibi halleri Yargıtay fazla çalışmaya esas süre olarak değerlendirmemektedir. İspat sorunuyla ilgili diğer bir konu da Avrupa ülkelerinde günlük araç sürüşlerinin fazla çalışmayı gerektirmeyecek düzeyde oluşu ve aksine uygulamaların çok yüksek cezayı gerektirmesidir. Ancak Yargıtay, yurt içinde çalışan tır şoförleri için ülkemizdeki bilinen denetim eksiklikleri  sebebiyle, her türlü delille fazla çalışma ispatını  yeterli saymaktadır.

Röntgen  ve radyom  ile daimi çalışan işçiler bakımından günlük azami çalışma süresi ilgili Nizamnamade günde 5 saat  olarak öngörülmüştür. Cumartesi günü yarım gün çalışılacağı Nizamnamade yer almakla haftalık en çok çalışma süresi 27,5 saattir. Röntgen  ve radyom  ile daimi çalışan işçiler için  haftalık 27.5 saatin üzeri çalışmalar doğrudan fazla çalışma  olarak değerlendirilir. Ancak,  3153 sayılı Kanun’a 5947 sayılı Kanun’la 30.01.2010 tarihinde yapılan değişiklikle getirilen ek 1. madde hükmü uyarınca haftalık çalışma saati 35 saate çıkarılmış Nizamnamede günde 5 saat ve Cumartesi yarım gün  çalışma esası yürürlülüğünü korusa da daha sonra çıkan özel hüküm sebebiyle sözü edilen tarih sonrası  ancak  haftalık 35 saatin üzeri fazla çalışma olarak değerlendirilmelidir.  

Son dönem Yargıtay kararlarında, kamu kurumlarında çalışan, hatta kamu kurumlarından iş alan alt işverenler nezdinde çalışan işçiler bakımından tanık delilinin yeterli görülmediği  ve işyeri kayıtlarına dayalı ispatın arandığı gözlenmektedir. Kamu kurumlarında çalışmaların kayda dayanması gereğinden söz edilerek  yazılı delillerle ispat edilmesi halinde işçinin fazla çalışma yaptığının kabul edileceği açıklanmaktadır. Oysa İş Kanunu, kamu /özel sektör ayrımı yapmaksızın işverene yükümlülükler getirmiştir. Günlük ve haftalık çalışma sürelerini belirleme ve işçiye bu yönde belge verme yükümü tüm  işverenler için geçerlidir. Kamu kurumlarının İş Kanunu hükümleri bakımından eksiksiz kayıt tuttukları  da söylenemez. Kurum kayıtları tutulmuş  olsa dahi iş yargısı  uygulamasına yansıyan örneklerden anlaşıldığı üzere genelde mahkemelere sunulmamaktadır. Bu itibarla  işçinin ispat yükü açısından kamu/ özel sektör ayrımı yapılmasının yerinde olmayacağı düşüncesindeyiz. 

Fazla çalışmaların toplamının yılda 270 saati aşamayacağı yönündeki İş Kanunu’nun 41. maddesi hükmü işçiyi koruma amacı taşımaktadır. Sözü edilen kuralın işçinin fazla çalışmasının yılda 270 saati aşamayacağı şeklinde yorumlanması ve fazla çalışma hesabının yıllık bazda 270 saatten   fazla olamayacağı şeklindeki yorum, isabetli değildir. Yine uygulamada bazı hesap raporlarında dikkati çeken  fazla çalışmaların günde  3 saati geçemeyeceği şeklindeki değerlendirme   hatalıdır. İşçinin kanıtlaması durumunda günlük fazla  mesai 3 saatle sınırlı değildir.

• Kararlar:

Otel müdürü  olan  işçinin mesaisini kendisi belirleyebilecek üst düzey yönetici  olup  olmadığı araştırılmalıdır.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270  saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. 

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline  ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012  gün, 2009/48913 E,  2012/9400 K .).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda; davacı davalıya ait otel işyerinde haftalık 45 saat fazla mesai yaptığını iddia etmiş, davalı ise davacının haftalık 45 saati aşan çalışması olmadığı için fazla mesai ücretine hak kazanamayacağını savunmuştur.

Dosyada mevcut hizmet akdi incelendiğinde davacı işçinin davalıya ait otel işyerinde otel müdürü olarak çalıştığı, fazla mesai yapması halinde ücretinin işçiye ödeneceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece dinlenen davacı tanığı davacının haftanın 6 günü 9-10 saatleri ile 21-22 saatleri arasında çalıştığını beyan etmiş, davalı tanıkları ise davacının mesai saatlerinin belirli olmadığını, tüm personelin ve kendisinin çalışma saatlerini davacının kendisinin belirlediğini beyan etmişlerdir.

Dosyada davacıya fazla mesai yapması yönünde işverence verilmiş bir talimat bulunmamaktadır.

Taraflar arasında davacının otel müdürü olarak çalıştığı konusunda ihtilaf bulunmayıp, ihtilaf davacı işçinin kendi mesaisini kendisinin belirleyip belirlemediği konusundadır.

Mahkemece davacının kendi çalışma saatlerini kendisinin belirleyip belirlemediği, davacıya fazla çalışmasına yönelik işverence talimat verilip verilmediği, davacının çalışma saatlerini düzenleyen birisi olup olmadığı araştırılmadan eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 9.HD. 10.07.2014  gün,  2012/31678 E,  2014/24485  K) 

Şantiye şefi yüksek  ücret alan  üst düzey yönetici  olup mesaisini kendisi belirlediğinden fazla çalışma ücreti isteyemez.

Davalıya ait şantiye işyerinde şantiye şefi olarak çalışan davacının  haftada 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücreti hüküm altına alınmıştır.

Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması gereği, İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Dosya içeriğine göre davacı, davalıya ait şantiye işyerinde en üst düzeyde yönetici konumundadır. Sözleşmede yüksek ücret belirlendiği gibi günlük 1,5 saatte kadar fazla mesai ücretinin ücrete dahil olduğu da belirtilmiştir. Davacının yüksek ücret alması ve üst düzey yönetici olması nedeni ile mesaisini kendisinin belirlediği kabul edilmeli ve fazla mesai ücret alacağı reddedilmelidir. Fazla mesai alacağının kabulü hatalıdır. 

3. Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu “eksik bir borç” haline dönüştürür ve “alacağın dava edilebilme özelliği”ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.

  Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder. Ancak kısmi davadaki miktar, kısmi davanın açıldığı dava tarihine göre geriye doğru belirlenen zamanaşımı süresini kapsar. Bakiye alacak talep edildiği tarihe göre, geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalıyor ise zamanaşımına uğramadığı kabul edilmelidir. Kısaca kısmi davadaki alacak miktarı belirlendiği tarihten itibaren öncelikle ileriye doğru gerçekleşen alacak için mahsup edilmeli, bakiye alacak ise ondan sonraki süreyi kapsamalıdır. İlk kısmi davada belirlenen alacak mahsup edildikten sonra bakiyenin talep edildiği tarihten geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalan alacak, alacaklı lehine hüküm altına alınmalıdır. 

 Dosya içeriğine göre kısmi olarak açılan davada davacı vekili bilirkişi hesap raporundan sonra ıslah sureti ile alacakları arttırmış ve davalı vekili ise ıslaha karşı zamanaşımı itirazında bulunmuştur. Hüküm altına alınan fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının kısmi olarak istenen miktar dışlandığında kalan kısmında ıslah tarihine göre geriye beş yıllık süre dikkate alındığında bu süre dışında kalan miktarların zamanaşımına uğradığı anlaşılmaktadır. Mahkemece ıslaha karşı yapılan zamanaşımı itirazı dikkate alınmadan ve bu konuda ek rapor alınmadan tatil çalışmaları karşılığı ücretin hüküm altına alınması da isabetsizdir. 

(Yargıtay 9.HD. 30.06.2014  gün, 2012/27740 E, 2014/22316 K)

Günde üç vardiyanın uygulandığı  işyerinde kural  olarak  fazla çalışma yapılmaz.

  A) Davacı İsteminin Özeti

  Davacı vekili; müvekkilinin, davalı şirket bünyesinde 27.03.2008 tarihinden 28.02.2011 tarihine kadar güvenlik personeli olarak kesintisiz çalıştığını, 28.02.2011 tarihinde hiçbir kusuru bulunmadığı halde davalı İşverence işine hiçbir hak ve alacağı ödenmeden nedensiz son verilerek iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, İş Kanunundan doğan hak ve alacaklarının ödenmediğini, yeni iş arama izni de verilmediğini belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşuluyla; kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti,  yeni iş arama izin ücreti ile genel ve resmi tatil ücretlerinin faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir .

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren tarafından cevap dilekçesi verilmemiş, ıslaha ve bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçelerinde, davalı vekili davanın reddini savunmuştur

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı temyiz etmiştir

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.                                                         

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270  saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. 

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir.

Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Somut olayda; dava dilekçesinde davacı, gece gündüz, tüm hafta boyunca vardiyalı çalıştığını, ayda en az 40 saat fazla mesai yaptığı halde ücretinin ödenmediğini ve kayıtlarda da gösterilmediğini iddia ederek fazla çalışma ücreti talebinde bulunmuştur.

Davacı tanıkları; çalışmanın haftanın 7 günü 3 vardiya olarak gerçekleştiğini, 09.00-18.00, 14.00-23.00 ve 21.00-09.00 biçimindeki vardiya sisteminde çakışarak çalışma olabildiğini, çalışmanın hafta sonlarında 09.00-18.00 vardiyasında iş yoğunluğuna bağlı olarak 3 saat kadar fazla mesai yapmalarını gerektirebildiğini, bunun için fazla mesai ücreti ödenmediğini beyan etmişlerdir.

12.03.2012 tarihli bilirkişi raporunda tüm vardiyaların 9’ar saat olduğu varsayımı ile haftanın 6 günü çalışması ile haftada 9 saat ve ek olarak ayda iki hafta sonu da 3’er saat fazla çalışma yapıldığının kabulü ile hesaplama yapılmıştır. Davacı vekili bilirkişi raporuna göre ve hakkaniyet indirimini gözeterek fazla çalışma ücreti talebini ıslah etmiştir.

Mahkemece davalı vekilinin özellikle ara dinlenme süresi bakımından itirazı üzerine düzenlenen ve hükme esas alınan ek bilirkişi raporunda haftalık 8 saat ve ayda iki hafta sonu ek 3’er saat fazla çalışma yapıldığının kabulü ile fazla çalışma ücreti hesaplanmıştır.

 3’lü vardiya sistemi ile çalışılan iş yerlerinde fazla çalışma olmayacağı yönündeki Dairemiz uygulaması yerleşiklik kazanmıştır.

Ayrıca yalnızca davalı tarafından itiraza uğrayan ilk bilirkişi raporu üzerine düzenlenen ek raporda, ara dinlenme sürelerinin mahsubu yanında, ilk raporda davacının hangi vardiyalarda çalıştığının bilinmemesi nedeniyle vardiyaların her biri 9 saat kabul edilmişken, ek raporda davacının 12 saatlik 21.00 – 09.00 vardiyasında da çalıştığının kabulü ile hesaplama yapılmıştır.

 Mahkemece birbiriyle çelişen bu bilirkişi raporlarından ek rapora hangi sebeple üstünlük tanındığı açıklanmaksızın fazla çalışma ücreti alacağı hüküm altına alınmıştır. Açıklanan nedenlerle mahkemece dosyadaki delil durumu, yukarıdaki ilkeler doğrultusunda bir değerlendirmeye tabi tutularak davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı tespit edilerek sonuca gidilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

3-Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

  Fazla çalışmanın tespitinde çalışma süresine göre günlük 1 saat ara dinlenmenin mahsubu gerekirken, haftada 1 saat ara dinlenme mahsubu yapılarak karar verilmesi hatalıdır.

(Yargıtay 9.HD. 25.06.2014  gün, 2012/25827 E, 2014/21784 K)

Günde 24 saat çalışma sisteminde fiili çalışma süresi, 14 saattir.

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile   hafta tatili, fazla çalışma ve  genel tatil   alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı  davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

 Somut olayda,    davacının  güvenlik görevlisi olarak, 24 saat çalışma, 48 saat dinlenme şeklindeki çalışma sistemine göre çalıştığı ve   fazla çalışma yaptığı anlaşılmaktadır. Hukuk  Genel Kurulunca verilen 05.04.2006 gün 2006/9-107E.2006/144 ve   14.06. 2006 gün  ve 2006/9-374E. 2006/382K. Sayılı ilamında uyku ve sair ihtiyaçlar için geçen zaman çıkarıldığında  günde 24 saat  çalışan işçinin fiilen  14 saat  çalıştığı kabul edilmiş bu kural dairemizce de benimsenmiştir.

 Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda,  HGK kararına göre günlük 24 saat  çalışma yapılan günlerde fiili çalışma süresi 14  saat olduğundan, buna göre hesaplama yapılarak, günlük 11 saatin üstündeki çalışma için denkleştirmeye de gidilemeyeceğinden, günlük 3 saat fazla  çalıştığına göre hesap yapılıp  sonuca gidilmelidir.

(Yargıtay 9.HD. 12.06.2014  gün, 2012/13626 E, 2014/19144 K)     

İşçi ile aynı işyerinde çalışmamış ve  çalışma şeklini bilmesi mümkün  olmayan tanık beyanlarına göre fazla çalışma hesabı  hatalıdır.

 A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin devamsızlık gerekçesiyle işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı, yemek parası alacağı, yol parası alacağı, fazla çalışma ücreti, ücret alacağı ve izin ücreti alacaklarını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm temyiz itirazları ile davalının aşağıda gösterilen bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha   fazla   olduğu   yönündeki   ihtirazi   kaydının   bulunması   halinde,bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270  saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.  

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline  ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012  gün, 2009/48913 E,  2012/9400 K .).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanlarına itibarla fazla çalışma ücreti hesaplanmış ve mahkemece hesaplanan miktar hüküm altına alınmışsa da beyanlarına itibar edilen davacı tanıkları, davacı ile aynı işyerinde çalışan kişiler olmayıp davacının çalışma şeklini, davacının günlük ne kadar süre ile çalıştığını, hangi saatler arasında çalıştığını, ara dinlenmesinin ne kadar olduğunu vb. hususları bilebilecek durumda değildir. Zaten bu tanıklar da beyanlarında davacının çalışma şekli ve süresine ilişkin beyanlarda bulunmayıp kendi çalışma şekil ve sürelerine dair beyanlarda bulunmuşlardır. Bu tanıkların beyanlarına itibar edilmesi mümkün değildir. Davacı, fazla çalışma yaptığını ispat edememiştir. Bu nedenle fazla çalışma ücreti talebinin reddine karar verilmelidir. Hatalı tespit ve değerlendirme ile hazırlanan bilirkişi raporuna itibarla fazla çalışma ücreti talebinin kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 9.HD. 11.06.2014  gün, 2012/16389 E, 2014/19012 K)     

Temizlik işçisi röntgen ve radyom ile çalışan işçi kapsamında değildir.

Davacı işçinin fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

3153 sayılı Kanun uyarınca çıkarılan tüzüğün 21. maddesinde, “Röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır” denilmiştir. Aynı tüzüğün 22. maddesinde ise, “Hastahanelerde, röntgen ve radyom ile tam müddetle (günde 5 saat) çalışan kimseler, hastahanenin başka işlerinde kullanılamaz. Bunlara gece uykularını ihlal edecek iş verilmemelidir” hükmü yer almıştır.

Somut olayda çözülmesi gereken hukuki problem davacının tüzük kapsamında yer alıp almadığıdır. Tüzükteki yukarıda değinilen düzenlemelerin amacı, işi gereği sürekli röntgen ve radyom sebebiyle radyasyona maruz kalan doktor ve teknisyen gibi işçilerin günlük çalışma sürelerinin sınırlandırılmasıdır. Davacının temizlik işçisi olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacı işi gereği sürekli radyasyona maruz kalan bir kişi değildir. Temizliği bu bölümde yapması da sonucu değiştirmez. Davacı söz konusu düzenlemeler kapsamında yer almadığından ve davacının haftanın altı günü 07:00-15:00 saatleri arasında çalıştığı sabit olduğundan fazla çalışma ücreti talebinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

(Yargıtay 22. HD. 28.05.2014  gün,  2013/12446 E, 2014/14953 K)

Röntgen  ve radyom  ile daimi çalışan işçiler bakımından günlük çalışma süresi 5 saat ise de,  3153 sayılı Kanun’a 5947 sayılı Kanun’la 30.01.2010 tarihinde yapılan değişiklikle getirilen ek 1. madde hükmü uyarınca haftalık çalışma saati 35 saate çıkarılmıştır.  Bu süreleri aşan  çalışmalar, doğrudan  fazla çalışma olarak değerlendirilmelidir.

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı kıdem tazminatı ve bir kısım işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini karşılık davanın reddine karar istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davacı davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı ve davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirir sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun ile Radyoloji, Radyom ve Elektirikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizammenin 21. maddesine göre “Röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır” hükmünü içermektedir.

30.01.2010 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanan 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9. maddesi ile 19/4/1937 tarihli ve 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanuna eklenen ek 1 maddede “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir” hükmünü içermektedir.

Somut olayda 07.03.2009-08.04.2012 tarihleri arasında radyoloji teknisyeni olarak çalışan davacının fazla mesai alacağı hesaplanırken hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 3153 sayılı Kanun’a 5947 sayılı Kanun’la 30.01.2010 tarihinde yapılan değişiklikle getirilen ek 1. madde dikkate alınmaksızın,  45 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti 1,5 kat, 35 saati aşan çalışmalar için 1,25 kat saat ücreti ile çarpılarak fazla çalışma ücreti tespit edilmiştir.  Söz konusu kanun yürürlüğe girmeden önceki çalışma dönemi için günlük beş saati aşan çalışmalara göre, anılan kanunun yürürlüğe girmesinden sonraki dönem için ise kanunun ek 1. maddesi uyarınca haftalık 35 saati aşan çalışmalara göre fazla çalışma süresi tespit edilmeli, söz konusu süreyi aşan çalışmalar için fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla  tespiti gerekmektedir. Eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi hatalıdır.

3-4857 sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Davacının radyoloji teknisyeni olması sebebiyle Radyoloji, Radyum ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkındaki Nizamnamenin 21. maddesi gereğince 30.01.2010 tarihinden önce günde beş saat çalışabileceği dikkate alınarak saat ücretinin hesabında günlük ücretin beş saate bölünmesi suretiyle günlük ücretin belirlenmemesi isabetsiz olmuştur.

(Yargıtay 22. HD. 20.05.2014  gün, 2013/12082 E, 2014/13366 K)

Bordroda fazla çalışma tahakkuku olduğunda, yazılı miktarı aşan  fazla çalışmalar yazılı delille ispatlanmalıdır. Aksi halde tahakkuk içeren bordro dönemleri hesaplamadan dışlanmalıdır. Bordrodaki tahakkuk edilen miktarlar mahsup edilip, fark fazla çalışma ücreti belirlenmesi hatalıdır.

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi, iş sözleşmesinin davalı tarafından haksız fesih edildiğini  ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile maaş, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.            

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren, davacının hak kazandığı kıdem ve ihbar tazminatı ile 2009 Aralık ücretinin 25/12/2009 tarihinde banka hesabına yatırıldığını, davacının asgari ücret ile çalıştığını, yemek ve yol yardımı yapılmadığını, işlerin yoğun olduğu dönemlerde yapılan fazla çalışmaların ücretlerinin, telafi çalışmalarının mahsup edilmesinden sonra ödendiğini, yıllık iznini 2009 yılında kullandığını, hafta tatili ve genel tatil çalışmalarının ücretlerinin bordroya yansıtılmak suretiyle ödendiğini  savunarak, davanın reddini istemiştir.     

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

  Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.  

D) Temyiz:

Karar davalı tarafından temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle, kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270  saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. 

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline  ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012  gün, 2009/48913 E,  2012/9400 K .).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda, davalı işverence sunulan bir kısım bordrolarda fazla çalışma tahakkuku bulunmakta olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının iddia ettiği ücrete göre bu aylar içinde fazla çalışma hesabı yapılıp, bordrodaki tahakkuk edilen miktarlar mahsup edilip, fark fazla çalışma ücreti belirlenmiş ise de bu hesaplama yöntemi hatalıdır.

Yukarıdaki ilke kararında da belirtildiği üzere, davacı işçi fazla çalışma tahakkuku olan aylara ilişkin bordroları ihtirazi kayıt koymadan  imzaladığından hesaplama yapılırken bu ayların tamamen dışlanması gerekirken hatalı hesaplamaya itibarla karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 9.HD. 29.04.2014  gün, 2012/8971 E, 2014/13895 K)

   İşçinin ücretinin asgari ücreti aşması durumunda fazla çalışmaların aylık ücretin içinde ödendiği kuralına değer verilmelidir.

“…Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

      Somut olayda; taraflar arasında düzenlenen iş akdinin 5. maddesinde aylık brüt ücretin içinde yapılan fazla çalışmanın da bulunduğu kararlaştırılmış olup davacının ücreti, brüt asgari ücretten fazladır. Buna göre yukarıdaki esaslar dahilinde yıllık 270 saati aşan süreler açısından davacının fazla çalışma alacaklarının belirlenmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır”.

 (Yargıtay 9.HD. 02.04.2014  gün, 2012/6403 E, 2014/11175 K)      

Usulünce tutulan işe giriş  çıkış  kayıtlarının bulunduğu dönem  için  fazla çalışma hesabı yönünden sadece kayıtlara itibar edilmeli,  tanık beyanlarına göre sonuca gidilmemelidir. Fazla çalışma ücreti sigorta primine tabidir.

Davacı  işçi, 01.10.1990 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başladığını, 2003 tarihinden, işten ayrıldığı 17.10.2008 tarihine kadar ise muhasebe müdür yardımcısı olarak çalışmasına devam ettiğini, çalıştığı bölümün adının 2007 yılında Finansal Raporlama olarak değiştirildiğini, normal mesaisinin haftanın 5 günü, her gün sabah 08.30-17.30 saatleri arasında olduğunu, ancak çoğu gece saat 01:00’e kadar işyerinde kalarak çalıştığını, hiçbir resmi bayramda izin kullanmadığım, bazı dini bayramlarda ve Cumartesi – Pazar günleri de işyerine gerekerek çalışmalarına devam ettiğini, müvekkiline tüm bu çalışmalarının karşılığı olarak ödenmesi gereken ücretlerin ödenmediğini, son aldığı brüt ücretin 4.150,00 TL olduğunu iddia ederek, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti  davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı işven, davacının talebinin zamanaşımına uğradığını, davanın zamanaşımı nedeniyle reddinin gerektiğini, davacının fazla çalışma  talebini ayrıntılı olarak açıklamasını talep ettiklerini, davanın kabulü anlamına gelmemek kaydıyla, dava dilekçesinde yer alan, davacının aldığı son maaş tutarı dikkate alınarak fazla çalışma ücret hesabı yapılamayacağını, fazla çalışma ücretinin hesabı için, çalışanın son ücretinin bilinmesinin yeterli olmadığını, istek konusu dönem içinde alınan ücretlerin miktarlarının da belirlenmesinin gerektiğini, davacının iş sözleşmesi sona ermeden önce, yönetici sıfatıyla çalışan davacının fazla çalışma ücreti talep etmesinin kabul edilemeyeceğini, ayrıca davacının iş akdi son bulduğunda bütün hak ve alacaklarının davacıya ödendiğini ve davalı şirketi  ibra ettiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

 Mahkemece, duruşmada dinlenen tanıkların beyanlarından davacının haftalık 45 saatlik yasal çalışma süresini aşan 9 saat fazla çalışmasının bulunduğu, genel tatil ve haftanın Pazar günlerinde çalıştığı,  zaman aşımı itirazı da dikkate alınarak hesaplama yapan ve 28/07/2011 tarihli raporda hesaplan fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve hafta tatili ücretlerinden takdiren % 50 hakkaniyet indirimi yapılarak  karar  verilmiştir.

Kararı,  yasal süresi içinde her iki taraf temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

  2 – Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, hafta tatilleri ile bayram  ve genel  tatillerde çalışma olup  olmadığı  yönlerinden taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

  Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

  Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

  İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

  İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

  Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

  İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık 45 saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

  Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

  Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

  Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

  Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma  alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma  alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

  Somut olayda davacı işçi tanık deliline dayanmış,   ilk  iki  bilirkişi  raporunda tanık beyanlarına göre  hesaplamalara gidilmiştir.  Davalı vekili ikinci  rapora itirazında 2007 ve 2008 yıllarına dair  işe giriş  çıkış  kayıtlarını sunmuştur. Üçüncü raporda ise işe giriş  çıkış  kayıtları ve tanık beyanlarına göre hesaplamaya gidildiği belirtilmiş ancak hesaplamaya konu dönemde haftalık 9 saat  fazla çalışma üzerinden alacak  belirlenmiştir. Davaya konu fazla çalışma ile    hafta tatili  ve bayram  genel tatil istekleri  bakımından 2007 yılı ve 2008  yıllarına ait olduğu belirtilen işe giriş  çıkış  kayıtları değerlendirilmemiştir. Belirtmek gerekir ki  usulünce tutulan işe giriş  çıkış  kayıtlarının bulunduğu dönem  için sadece kayıtlara itibar edilmeli,  tanık beyanlarına göre sonuca gidilmemelidir.

3-Fazla çalışma, hafta tatili ile bayram ve genel tatil alacaklarından sigorta primi ve işsizlik sigortası primi kesilmemesi de hatalıdır.

4- Mahkemece  davaya konu edilen  alacaklardan % 50  oranında indirime gidilmiştir. Yapılan indirim hakkın özünü ortadan kaldıracak düzeyde fazladır. Daha  düşük  oranda indirime gidilmelidir.

(Yargıtay 9.HD. 04.02.2014  gün, 2012/2472 E, 2014/2958 K)

Karayolları Trafik Yönetmeliğine göre ağır vasıta şoförlerinin araç üzerinde çalışma süresinin 9 saati aşamayacağı düzenlemesi de gözönüne alınarak, takograf kayıtları  üzerinde inceleme yapılarak fazla çalışma  olup olmadığı belirlenmelidir.

“…Karayolları Trafik Yönetmeliğine göre ağır vasıta şoförlerinin araç üzerinde çalışma süresinin 9 saati aşamayacağı düzenlemesi de gözönüne alınarak, takograf kayıtları sunulan aracın, sürekli olarak davacı tarafından kullanılıp kullanılmadığı,aracın çift şoför ile sefere çıkması halinde çalışma sürelerinin de değişebileceği göz önüne alınarak gerektiğinde iş yeri kayıtları üzerinde ve yerinde inceleme yapılarak fazla çalışma ücret alacaklarının hesaplanması yukarıdaki ilkeler doğrultusunda ara dinlenme süresi düşülmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

 (Yargıtay 9.HD. 28.05.2012 gün, 2010/9776 E,  2012/18560 K.)

Davalı bir kamu kurumu olup işçi çalıştırma ve çalışma usulleri kayıtlara dayalıdır.

“…Somut olayda, mahkemece dosya arasında bulunan bordrolarda fazla çalışma ücreti ödendiği iddia edilmiş ise de bordrolar üzerinde davacının herhangi bir imzasının bulunmadığı, bu fazla çalışma ücretlerinin davacıya ödendiğine dair herhangi bir belgeye rastlanılmadığından bordrolar delil niteliğinde sayılmamış, tanık beyanları doğrultusunda fazla çalışma alacağı kabul edilmiştir.

Davalı bir kamu kurumu olup işçi çalıştırma ve çalışma usulleri kayıtlara dayalıdır. Nitekim davalı işveren tarafından muntazam olarak düzenlenmiş puantaj kayıtları ve bordrolar dosyaya sunulmuştur. Davalı Belediye kayıtları resmi kayıt niteliğindedir. Puantaj kayıtlarında davacının fazla çalışmaları gösterilmiş, bordroda tahakkukları da yapılmıştır.

Davacıya alacakların ödenip ödenmediği banka kayıtları da getirilerek değerlendirilmeli sonucuna göre davalıya yemin teklifi delili de hatırlatılarak bir karar verilmelidir”.

 (Yargıtay 9.HD. 15.05.2012 gün,  2012/16593 E, 2012/17141 K.) 

Kamu kurumlarında kayıtlar ile ispatlandığı takdirde   fazla çalışma ücret alacağı isteğinin kabulüne karar verilmelidir. Soyut tanık beyanlarına itibar edilemez.

“…Somut olayda, davacının şoför olarak çalıştığı tespit edilerek tanık beyanları doğrultusunda genel tatil ve fazla çalışma alacakları kabul edilmiştir.

Davalı bir kamu kurumu olup işçi çalıştırma ve çalışma usullerinin kayıtlara dayanması gerektiği kabul edilmelidir. Buna göre işyeri kayıtları özellikle varsa fazla mesai çizelgeleri, işyerine giriş çıkış kayıtları, görevlendirme yazıları, ücret bordroları getirtilip yukarıda belirtilen yasal ve hukuksal gerekçelere göre incelenip değerlendirilmelidir.

Neticede getirtilen kayıtlar ile ispatlandığı takdirde dava konusu fazla çalışma ücret alacağı isteğinin kabulüne karar verilmelidir. Soyut tanık beyanlarına dayanarak eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir”.

 (Yargıtay 9.HD. 28.02.2012 gün, 2012/4595 E,   2012/6291 K.)

B- Fazla Çalışmada Hesap Yöntemi

1. Açıklama:

Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (m.41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır. Örneğin toplu iş sözleşmesinde fazla çalışma ücretinin % 200  zamlı ödeneceği öngörülmüş olabilir.

Fazla çalışma ücreti ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Yargıtay tarafından kabul görmektedir. İşçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınmasının doğru olmayacağı düşüncesindeyiz. Bu gibi hallerde ilgili meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler ücretleri sorulmalı, bundan da sonuç alınamaması halinde bilinmeyen dönemler için hesaplamada asgari ücret esas alınmalıdır.

Yargıtay’a göre işyerinde çalışanlar arasında fazla çalışmanın hesabı noktasında ayrım yapılamaz. Örneğin, yönetici kadroya yasal oranlar üzerinden fazla çalışma ücreti hesabı yapılırken,  vasıfsız işçiler için % 200 zamlı ücret hesabı doğru  olmaz.

İşçinin ücretinin kısmen ya da tamamen parça başı  ya da yüzde usulü  ödenmesi halinde işçiye yapılan ödemeler fazla çalışma ücretinin zamsız kısmını kapsar. Bu yüzden  hesaplama sadece % 50 zam kısmına göre  yapılmalıdır.

Fazla çalışma ücreti Sosyal Sigortalar primine tabidir. Bu yüzden fazla çalışma ücretinin gerçeğe uygun olarak tespiti,  işçinin sosyal güvenlik haklarını da ilgilendirir. Çalışırken ödenen sigorta primlerinin hak kazanılan ay için primlendirileceği açıktır. Ancak idare veya yargı mercilerinin verdiği kararlar üzerine ödenen fazla çalışma ücretleri için 5510 sayılı Yasanın 80. maddesi hükmüne göre  o ay için yapılan bürüt ödeme toplamı gözetilir. Aynı Yasanın 80/d maddesine göre ücret dışındaki ödemeler, ödendikleri ayın kazancına dahil edilirler. Bu durumda yapılan ödemenin gerçekleştiği ay  sigorta prim tavanı geçerli olur. Başka bir anlatımla fazla çalışma ücretlerinin toplu  olarak mahkeme kararı ya da idari kararla ödenmesi halinde, fazla çalışma ücretlerinin ait olunan dönemlere yayılarak primlendirilmesi mümkün değildir. Örneğin zamanaşımı defiyle sınırlı 5 yıllık süre için hesaplanan 50.000,00TL fazla çalışma ücretlerinin yargı kararına göre ödenmesi halinde, primlendirme, ödemenin yapıldığı ay prim tavanı üzerinden gerçekleştirilecektir. Oysa aynı işçiye işverence yasaya uygun  olarak çalıştığı sırada fazla çalışma ücreti ödenmiş olsaydı, ödemenin yapıldığı 5 yıllık süre için her ay için primlendirme geçerli olacaktı. Bu açıdan mahkeme kararıyla hesaplanan fazla çalışma ücretlerinden sosyal sigorta primi kesilirken, sigorta prim tavanının gözetilmesi gerekir. Bu yolla işçinin sosyal güvenlik sistemine aktarılamayan sigorta primleri işveren uhdesinde kalmamış  olur ve işçi de bundan yararlanmış  olur. Aksi  halde işverenin zamanında fazla çalışma ücreti ödememiş olmasına dayalı olarak açılabilecek dava sonucu hak kazanılan fazla çalışmaların, son ay sigorta tavanı üzerinden primlendirilmesi sebebiyle oluşabilecek sosyal güvenlik hakkı kayıplarının işverenden tazminat  olarak istenebilmesi de mümkün görülebilir.

• Kararlar:

İş mevzuatında beyaz yakalı  işçi mavi yakalı  işçi ayrımı bulunmadığından fazla çalışma hesabı yönünden her iki çalışan arasında ayrım  yapılması hatalıdır.

A) Davacı İsteminin Özeti:

 Davacı işçi,  işyerinde 02/01/1996 tarihinde çalışmaya başladığını, davacının iş akdinin 31/08/2009 tarihinde İnsan Kaynakları ve İdari İşler Şefi olarak devam ettiğini, davacının çalıştığı dönemde çalışma saatlerinin hafta içi saat 08:00-18:00 Cumartesi 08:00-14:00 saatleri arasında olduğunu, davacının tüm resmi bayramlarda davalı işyerinde çalıştığını, davacının tüm dini bayramlarda görevli olarak bayramın 2.-3. veya 4. günü çalıştığını, davacının bütün bu fazla çalışmalarının karşılığını alamadığını, fazlaya ait talep ve dava hakları saklı tutularak 17.000 TL fazla mesai alacağının, 2000 TL resmi bayram çalışma alacağının, 1000 TL dini bayramlarda çalışma alacağının faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

 Davalı işveren, iş sözleşmesinin ve ücretinin eğer mesai yapılırsa bunu kapsayacak şekilde düzenlendiğini, bu nedenle davacının fazla mesai, ulusal ve dini bayram kolonu bulunan ve tahakkuk içeren ücret bordrolarına göre bankaya yatırılan ücretlerini ihtirazi kayıt beyan etmeden aldığını, bu nedenle davacının iddialarını kabul etmediklerini, davacının taleplerinin 5 yıllık zamanaşımına uğradığını ve 5 yılı aşan talepleri kabul etmediklerini, davacının işten ayrılırken talep etmediği ödemeleri işten ayrıldıktan birbuçuk yıl sonra talep ettiğini, davacının işten ayrılırken tüm alacaklarını aldığını ve bunun karşılığında ibraname imzaladığını, davacıya 31/08/2009 tarihinde sehven 2 hafta yerine 8 hafta ihbar tazminatı ödendiğini, bu fazla yapılan ödemenin takas ve mahsubunu talep ettiklerini beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının davalıya ait işyerinde belirsiz süreli hizmet akdi ile İnsan Kaynakları ve İdari İşler Şefi olarak çalıştığı, davacının 31/08/2009 tarihinde işten ayrıldığı, denetime elverişli bilirkişi raporunda hesap edilen fazla çalışma alacağı, milli bayram alacağı, dini bayram alacağına hak kazandığı, alacaklarının ödendiğinin davalı tarafınca ispatı gerekip davalı tarafından bu ispat yükünün yerine getirilmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar  verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı  yasal süresi  taraflar  temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

 2- Davacı  işçi fazla çalışma ücreti  ile bayram  ve genel  tatil  ücreti isteklerinde bulunmuş, mahkemece isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içindeki bilgi  ve belgelere göre işyerinde çalışan bazı işçilere  fazla  çalışma ücreti %100 zamlı, bayram  ve genel tatil  ücreti % 200 zamlı olarak ödenmiştir. Davalı vekili mavi yakalı  çalışanlara belirtilen oranlar üzerinden ödeme yapıldığını açıklamakla birlikte, beyaz yakalı  işçilere ise yasal oranların uygulanması gerektiğini savunmuştur.

İş mevzuatında beyaz yakalı  işçi mavi yakalı  işçi ayrımı bulunmamaktadır. Bu nedenle   çalışanlar arasında fazla çalışma ve bayram genel tatil ücretleri bakımından  farklı oranların uygulanması İş Kanunu’nun 5. maddesine aykırılık oluşturur. Bilirkişi  raporunda, davaya konu  işçilik alacaklarının işyeri uygulamasına göre zamlı olarak hesaplandığı seçenek bir değerlendirmeye tabi tutulmalı ve indirim  husus da düşünülerek karar verilmelidir. 

Taktiri  indirimden kaynaklanana red sebebiyle avukatlık ücretine hükmedilmemesi gerekirse de, davacının iddia ettiği zamlı  ücretlerin kabul edilmemesinden doğan red sebebiyle  davacı yararına avukatlık  ücreti ile yargılama giderine hükmedilmemesi de kabul şekli itibarıyla hatalıdır.

(Yargıtay 9.HD. 23.09.2014  gün, 2012/36446 E, 2014/27623 K)

Prim ödemesinin fazla mesai alacağını kapsayıp kapsamadığı da belirlenmeli, satış primi  fazla çalışmaları karşılığında, fazla çalışma ücreti reddedilmelidir.

“… Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların, şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, mahkemece, tüm çalışma dönemi bakımından aynı çalışma saatleri kabul edilerek fazla mesai ücretinin hesaplandığı bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulmuş ise de, karar, dosya içeriğine uygun düşmemektedir.

Dosya içeriğinden, davacının, davalı işyerinde önce tıbbi satış mümessili, daha sonra ise ürün müdürü olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Şahit anlatımlarına göre de, davacının yaptığı işe göre farklı çalışma saatlerinin olduğu anlaşılmıştır. Bu anlamda, mahkemece, öncelikle davacının satış temsilcisi ve ürün müdürü olarak çalıştığı tarihler saptanmalı, satış temsilcisi ile ürün müdürünün çalışma saatleri tespit edilmeli oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.

Ayrıca, ikinci bentte belirtilen bozma sonucunda yapılacak araştırma ile, davacıya, prim ödemesi yapıldığı tespit edildiği takdirde, prim ödemesinin fazla mesai alacağını kapsayıp kapsamadığı da belirlenmeli, satış priminin, fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerektiği hususu da nazara alınmalıdır”.

(Yargıtay 22. HD. 24.06.2014  gün, 2013/13238 E, 2014/19097 K)

 Bahşiş, yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde, fazla çalışma ücretlerinin zamsız kısmının sabit ücret içerisinde ödendiği kabul edildiğinden, sadece % 50’lik zamlı kısmın ne kadar tuttuğu hesaplanmalıdır.

Fazla mesai ücretinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Parça başına çalışma, çalışma zamanı dikkate alınmaksızın, yapılan işin parça olarak miktarının esas alındığı iş sözleşmesidir. Bir başka ifadeyle, parça başına ya da yapılan işe göre ücret alarak çalışma durumunda sözleşmenin konusu “sonuçlandırılmış iş” (eser) değil, devam eden ve edecek olan belirli zaman kesitlerinde, belirli sayıda veya belirli ölçüde yahut da belirli ağırlıktaki eşya imalidir.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen  durumlarda,  parça  başına  veya  yapılan  iş  tutarına  ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur.

Bahşiş, yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde, fazla çalışma ücretlerinin zamsız kısmının sabit ücret içerisinde ödendiği kabul edildiğinden, sadece % 50’lik zamlı kısmın ne kadar tuttuğu hesaplanmalı ve bu miktar hüküm altına alınmalıdır. Örneğin normal saat ücreti 10,00 TL ise bu 10,00 TL’nın sabit ücret içinde ödendiği kabul edilmeli ve sadece zamlı kısım 5,00 TL’nın ödenmediği gözetilerek hesaplama yapılmalıdır. Bu hususu gözetmeyen karar hatalıdır.

(Yargıtay 22. HD. 15.04.2014  gün, 2013/8543 E, 2014/8241 K)

Fazla çalışma  ücreti, sosyal  sigortalar primine tabidir. 

“…Islah dilekçesinde, fazla çalışma ücreti alacağı yönünden ıslahın hem asıl davaya hem de birleşen davaya yönelik olduğu açıklanmıştır. Bu halde mahkemece, fazla çalışma ücreti alacağı bakımından her bir dava için ıslahla artırılan miktarın davacı vekiline açıklattırılması gerekirken, bu yönde bir işlem tesis edilmemesi hatalıdır.

  6-Islaha karşı zamanaşımı savunmasının değerlendirildiği 17.12.2012 tarihli ek bilirkişi raporunda, fazla çalışma ücreti alacağı ıslah tarihinden itibaren geriye doğru beş yıl için hesaplanmıştır. Hal böyleyken, ıslaha karşı zamanaşımı savunmasının değerlendirilmesinde, dava ve birleşen davada talep edilen miktarlardan, davaya karşı zamanaşımı savunmasından etkilenmemiş tutarların dikkate alınmaması hatalı olmuştur.

Diğer taraftan, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, hesaplanan brüt fazla çalışma ücreti alacağından, damga ve gelir vergisi kesintilerinin yapılmasıyla yetinilerek, alacağın net miktarı tespit edilmiştir. Gerek 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun mülga 77. maddesi, gerekse 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 80. maddesi uygulaması açısından, fazla çalışma ücreti prime esas kazançlar içerisinde olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, işçi payına düşen prim kesintilerinin nazara alınmaksızın alacağın net tutarının belirlenmesi hatalıdır”.

(Yargıtay 22. HD. 18.03.2014  gün, 2013/6704  E,  2014/6486 K)

 Fazla çalışma hesabı dönem  ücretine göre  yapılmalıdır. Bilinen ücretin asgari  ücrete oranına göre dönem ücreti belirlenmesi  uygulaması dönem ücretlerinin belirlenmesinin mümkün  olamadığı hallerde geçerlidir. 

   “…Davacının son  ücreti taraflar arasında tartışmasız olup, ihbar  ve kıdem tazminatı ile izin  ücreti dışındaki alacaklar bakımından son  ücretin asgari ücrete oranına göre önceki dönem ücretleri belirlenmiştir. Davalı vekili  taraflar arasında tüm çalışma dönemi  ücretlerinin tartışmasız olduğunu ileri sürerek, oranlama esasına göre yapılan   hesaplamaya itiraz etmiştir. Belirtmek gerekir ki,  işçinin dönem ücretlerinin belli  olduğu  ya da belirlenebildiği hallerde bilinen son  ücretin asgari ücrete oranına göre hesaplamaya gidilmesi doğru değildir. Dosya içinde davacının imzasını  taşıyan bazı   ücret bordroları ile bankaya maaş  ödeme bilgileri yer almakta olup davalının bu yöndeki itirazları değerlendirilmeli  ve dönem ücretlerinin belirlenmesi durumunda saptanan ücretlere göre hesaplamaya gidilmelidir”.

      (Yargıtay 9.HD. 18.03.2014  gün, 2012/6477 E,  2014/8700 K)

Fazla çalışma ücretinin aylık ücret içinde ödenmesi halinde her ay 22.5 saatlik  fazla çalışma ücreti ödendiği kabul edilmeli  bakiyesi hesaplanmalıdır. Yıllık 270 saatlik fazla çalışma ödemesinin yılın ilk bölümünden düşülmesi  doğru  olmaz.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 05.02.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

 (Yargıtay 9. HD. 05.02.2014  gün, 2011/54067 E, 2014/3471 K)

KARŞI OY:

Davacı, davalı işyerinde fazla çalışma yaptığını, ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek alacak talebinde bulunmuş, davalı işveren ise davacıya ödenen ücret içinde fazla çalışmalar karşılığının da bulunduğunu savunarak talebin reddini istemiştir.

Yerel mahkemece görevlendirilen bilirkişi, tanıklarca beyan edilen çalışma saatlerine göre davacının fazla çalışma süresini belirlemiş, iş sözleşmesinde işçiye ödenen ücrete fazla çalışmalarında dahil olduğunun kararlaştırıldığını, buna göre yıllık 270 saat fazla çalışma süresinin bir haftaya isabet eden 5.20 saatlik bölümünün ücrete dahil olduğunu belirterek, haftalık saptanan fazla çalışma süresinden 5.20 saatin düşülmesi sonucu belirlenen süre üzerinden fazla çalışma ücretini hesaplamış ve mahkemece bu hesaba itibar edilerek fazla çalışma ücret alacağının tahsiline karar verilmiştir.

Çalışma süreleri ve fazla mesai ile ilgili sınırlamalar yasada belirli olup, 270 saatlik sınır -yıl bazında- getirilmiştir. Günlük azami 11 saatlik sınırı aşmadığı ve diğer yasal esaslara uyulduğu müddetçe 270 saatin yılın herhangi bir evresinde tamamlanması mümkündür. Bir yılın 12 ay, yıllık fazla mesai sınırının da 270 saat olduğundan hareketle ayda 270/12 = 22,5 saat yahut bir adım daha ileri gidip haftada 22,5 / 4 = 5,625 saat şeklinde bir sınırlamanın yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yönetmelik 5. madde de farklı bir nitelemeye elverişli değildir. Esasen hükümler sarih ve dolayısıyla yoruma kapalı olmakla birlikte gerek İş Kanunu’nun 41. maddesi gerekse FÇY 5. maddenin lafzına bakıldığında “Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda 270 saatten fazla olamaz” denilerek, bu sürenin pekala haftadan haftaya, aydan aya değişiklik gösterebileceği ve fakat bunların (yıllık) toplamının 270 saati aşamayacağı düzenlenmektedir. Yoksa yasakoyucu, -bunların toplamı- ibaresini kullanmak yerine fazla çalışmanın aylık sınırının 22,5 saat olduğunu yahut 270 saatin aylara eşit şekilde dağıtılacağını zikretmeyi, düzenlemeyi tercih etmemiştir. Esasen bu, iş sürelerinde esnekleşmeyi,  yoğunlaştırılmış iş haftalarını ve denkleştirme süresini benimseyen kanun sistemi açısından da doğal bir sonuçtur.

Yıllık sınırın dağıtılması hakkında yorum metoduna başvurulacaksa dahi, bunun kanunun diğer hükümleri, ifade şekilleri de göz önünde tutularak yapılması gerekir. Öyle ki, örneğin İş Kanunu’nun 63. maddesinde görüldüğü haliyle, kanun koyucu haftalık 45 saatlik yasal normal çalışma süresinin iş günlerine eşit şekilde dağılımını “aksi kararlaştırılabilir” bir esas olarak getirmiştir ve prensibin eşit dağılım olduğunu belirtirken aksinin kararlaştırılmasına cevaz vermiştir. Oysa 270 saat bakımından tamamlayıcı/yedek bir kural olarak bile bunun aylara eşit şekilde dağılımını esas almamıştır.

Kanun hangi periyotta ne sürede sınırlama öngördüğünü açıkça düzenlenmiştir. “…bir yılda 270 saatten fazla olamaz” (m.41); “günde on bir saati aşmamak koşulu ile…”(m.63) gibi. Kanunun 41. maddesi, fazla mesai süresinin toplamı “bir ayda 22,5 saatten ya da haftada 5 saatten fazla olamaz” yönünde hiçbir hüküm içermemektedir. Aylık ücrete fazla mesai ücretlerinin dahil olduğunun kararlaştırıldığı hallerde işçi yıl içinde ne zaman 270 saatlik fazla mesai süresini doldurursa, ardından yaptığı her fazla saatlerle çalışma için ücreti hak kazanacaktır. Bunun aksine yıl içinde henüz 30 saat dahi fazla çalışması bulunmayan işçi, bir aylık sürede örneğin 23 saat fazla çalışma yaptığı için fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. 270 saat, yıllık ölçüttür. Sözleşmelerle bunun yıl içinde dağıtımı başka şekilde kararlaştırılabileceği gibi işyerinin, işin gerekleri, somut olay özellikleri nedeniyle de fazla çalışma sürelerinin toplamı aydan aya farklılık arz edebilecektir.

Benzer şekilde, işçinin fazla çalışmaya onayı yılda 270 saatlik sınıra kadar verilmiş kabul edildiğinden, yıl içinde bu sınırın daha üçte ikisine ulaşmamış bir örnekte ayda 22,5 saat fazla mesai yaptığı için artık ay sonuna kadar işçinin fazla mesai onayı bulunmadığı, izleyen ay yeniden onaylı dönemin başladığı gibi bir faraziyeden söz edilemeyecektir.

Nitekim Dairemizin de işçi onaylarının ayda ancak 22,5 saat için verildiğine dair içtihadı bulunmamaktadır.

Üstelik, aylık ücrete fazla çalışma ücretlerinin dahil olduğuna dair kararlaştırmaları yılda 20 saatlik fazla mesai sınırına kadar geçerli kabul eden yerleşik içtihadın anlamı, bu süredeki fazla çalışma karşılıklarının işçiye, fiilen fazla çalışma yapsın/yapmasın, ödendiğidir. Aksine bir hukuk kuralı ve akdi şart bulunmadığı halde ayda 22,5 saat ya da haftada 5 saat yönünde ayrı bir sınırlama da içtihat yoluyla ihdas edildiğinde henüz 270 saatin aşılmadığı süreç bakımından mükerrer ödeme ortaya çıkacaktır.

Tüm bu gerekçelerle, yerel mahkeme kararının fazla çalışma ücreti hesabı yönünden bozulması gerektiğinden, sayın çoğunluğun onama yönünde oluşan kararına katılamıyorum.05.02.2014

                                                              ÜYE

                                                         Ö.HİCRİ TUNA

  Fazla çalışma sürelerinin hesabında kullanılan yıllık izin sürelerinin dışlanması gerekir. 

“…Somut olayda, davacıya ait yıllık izin belgelerinin dosya içinde yer aldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece söz konusu belgeler taraflara sorularak içeriğinin doğru olduğunun tespiti halinde, fazla çalışma sürelerinin hesabında kullanılan yıllık izin sürelerinin dışlanması gerekirken bu süreler dışlanmadan fazla çalışma süresinin hesabı hatalı olup bozmayı gerektirmiştir”.

 (Yargıtay 9.HD. 20.02.2012 gün, 2009/41281 E, 2012/4924 K.) 

C- Fazla Çalışma Alacağında Faiz

• Açıklama:

Yargıtay’a göre fazla çalışma ücreti geniş anlamda ücret niteliğinde olup, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34 üncü maddesi gereğince, gününde ödenmemesi halinde bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir. İşçinin dava veya icra takibinde yasal faiz talebi de İş Kanunu’nun 34. maddesinde düzenlenen faizi ifade eder. Başka bir anlatımla yasal faiz talep edildiğinde,  bu talep, İş Kanunu’nun  ilgili maddesindeki  faiz olarak anlaşılmalıdır. Ancak Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin işçinin yasal faiz talebinin İş Kanunu’nun 34. maddesindeki faizi ifade etmediği yönünde kararlarına rastlanmış ve bazıları ekli kararlar bölümüne alınmıştır.  Talepte açıkça oran gösterilmiş  ya da 3095 sayılı Yasadan söz edilmişse taleple bağlı kalınmalıdır.

Fazla çalışma ücreti faiz başlangıcı için işverenin temerrüde düşürülmesi halinde ve talebin de aynı yönde olmasına bağlı olarak temerrütten faiz hakkı doğar. Temerrüt  olmaması durumunda, dava ve varsa ıslah/ek dava tarihi gözetilmelidir. Temerrüt ihtarnamesinde miktar belirtilmişse, talep konusu miktarla sınırlı temerrüt gerçekleşeceğinden ihtarnamedeki miktarı aşan kabuller için yine dava ve ek dava tarihleri dikkate alınır.

Toplu  iş sözleşmesinde veya bireysel iş sözleşmesinde fazla çalışmaların ödenme tarihi açıkça düzenlenmişse, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesine gerek yoktur. Ödenmesi gereken tarihlerden itibaren faiz hakkı doğar.

• Kararlar:

Fazla çalışma alacağında işverenin dava tarihinden  önce temerrüde düşürülmesi durumunda istekle bağlı olarak temerrüt tarihinden itibaren, temerrüt yoksa  dava ve ıslah tarihlerinden itibaren talep edilen miktarlarla sınırlı olarak  faize karar verilmelidir.

Fazla çalışma ücreti geniş anlamda ücret niteliğinde olup, 4857 sayılı İş Kanununun  34. maddesine göre gününde ödenmemesi  halinde bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir.

            İşverenin dava tarihinden  önce temerrüde düşürülmesi durumunda istekle bağlı olarak temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir. Bunun dışında dava ve ıslah tarihlerinden itibaren talep edilen miktarlarla sınırlı olarak  faize karar verilmelidir.

            Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmesi isabetli ise de, hüküm altına alınan miktarının tamamına dava tarihinden faiz yürütülmesi hatalıdır.

            Somut olayda, davacı, dava dilekçesi ile 1.000,00 TL fazla mesai ücreti talebinde bulunmuş, 06.05.2013 tarihli ıslah dilekçesi ile de talebini artırmıştır. Dava tarihinden önce, davalının  temerrüde  düşürüldüğüne  dair  bir  delil de söz konusu  değildir. Şu  halde, hüküm altına alınan alacak miktarına, dava ve ıslah tarihinden itibaren, talep edilen miktarlarla sınırlı olarak  faize karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi hatalıdır. Bu husus bozma nedeni ise de, yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükmün 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 438/7. maddesi uyarınca hükmün aşağıdaki şekilde düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

            Sonuç:Temyiz olunan kararın hüküm fıkrasında yer alan “5.475,45 TL brüt  fazla çalışma alacağının dava tarihinden itibaren bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine” rakam ve sözcüklerinin hükümden çıkarılarak yerine “5.475,45 TL brüt  fazla çalışma alacağının 1.000,00 TL’sinin dava tarihinden, bakiyesinin ıslah tarihinden itibaren bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine” rakam ve sözcüklerinin yazılmasına ve hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 16.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

            (Yargıtay 22. HD. 16.06.2014  gün, 2013/15215 E, 2014/17330 K)

Fazla çalışma alacağına bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı talep edilmesine rağmen mahkemece bu alacağa yasal faiz uygulanması bozma nedenidir.

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin 01/01/1997 tarihinden iş akdinin feshedildiği 06/01/2009 tarihine kadar davalıya ait eczanede çalıştığını, iş akdinin müvekkili tarafından haklı nedenle feshedildiğini, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti ve manevi tazminatın davalıdan tahsili için Kocaeli 4.İş Mahkemesinin  2009/244 esas sayılı dosyası üzerinden kısmi dava açıldığını, yapılan yargılama neticesinde taleple bağlı kalınarak 1.000 TL kıdem tazminatı ve 1.000 TL fazla çalışma alacağının davalıdan tahsiline karar verildiğini, verilen kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiğini , ilk davada alınan bilirkişi raporu ile müvekkilinin 17.000,47 TL kıdem tazminatı, 31.319,95 TL fazla çalışma alacağının bulunduğunun tespit edildiğini iddia ederek, ilk davada hüküm altına alınan kısım dışında kalan kıdem tazminatı ile 01/01/2006-06/01/2009 tarihleri arasındaki 15.939,47 TL fazla çalışma ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir .

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının askerlik sebebi ile 23/08/1999 tarihinde işten ayrıldığını, askerlik dönüşü 06/07/2001 tarihinde yeniden çalışmaya başladığını, askerlik sebebi ile iş akdinin feshedildiği 23/08/1999 tarihinde kıdem tazminatı talep hakkının  zamanaşımına uğradığını, fazla çalışma alacağı yönünden de 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

            C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalının zamanaşımı itirazı dikkate alındığında davacının ilk dönem çalışması yönünden kıdem tazminatı talebinin, yine fazla çalışma alacağı yönünden 07.02.2006 tarihinden önceki döneme ilişkin talebinin zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne hükmedilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, kıdem ve ihbar tazminatı istekleri yönünden  fasılalı çalışmalar  nedeni ile  zamanaşımına uğrayan  çalışma dönemi olup olmadığı, bir başka anlatımla  bir kısım kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Hemen belirtmelidir ki, gerek İş Kanununda, gerekse Borçlar Kanununda, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmemiştir.

Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ilişkin davalar, hakkın doğumundan itibaren, Borçlar Kanununun 125 inci maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu’nun 146 ıncı maddesinde de genel zamanaşımı 10 yıl olarak belirlenmiştir.

Bu noktada, zamanaşımı başlangıcına esas alınan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkının doğumu ise, işçi açısından hizmet aktinin feshedildiği tarihtir.

            Somut olayda, davacı işçi davalı işveren nezdinde fasılalı olarak 01.01.1997-23.08.1999 ile 06.07.2001-06.01.2009 arası  çalışmıştır. Davacı ilk çalışma döneminin  sona ermesinden sonra  kıdem ve ihbar tazminatı için aranan 10 yıllık  zamanaşımı süresi dolmadan aynı işyerinde yeniden  çalışmaya başlamıştır. Dairemizin kökleşmiş içtihatları uyarınca, fasılalı çalışmalar arasında 10 yıllık sürenin geçmemesi halinde 1475 sayılı  Kanun’nun 14/2. maddesi uyarınca hizmetler birleştirilmek sureti ile  tüm hizmet süresi üzerinden  kıdem ve ihbar  tazminatı  hesaplanması gerekmektedir.

              Mahkemece, kıdem ve ihbar tazminatı istekleri bakımından zamanaşımına uğrayan dönem olmaması nedeni ile  tüm süre üzerinden hesaplama yapılması gerekirken, 10 yıllık sürenin  içinde kalan  çalışma dönemi için hesaplama yapılmaması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3-Fazla çalışma ücreti geniş anlamda ücret niteliğinde olup, 4857 sayılı İş Kanununun 34. maddesi gereğince gününde ödenmemesi halinde bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir. Fazla çalışma alacağına bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı talep edilmesine rağmen mahkemece bu alacağa yasal faiz uygulanması bozma nedenidir.

 4-İnfazda tereddüde yol açacak şekilde, hüküm altına alınan alacakların net ya da brüt  olduğunun hükümde belirtilmemesi de isabetsizdir.

            (Yargıtay 9. HD. 24.02.2014  gün, 2012/1765 E, 2014/5668 K)

            Fazla çalışma ücreti için  yasal faiz talep edilmiş  olması durumunda en yüksek banka mevduat faizi oranını geçmemek üzere yasal faize hükmedilmelidir.

Davacı işçi fazla çalışma ücreti isteğinde bulunmuş, mahkemece isteğin kabulüne karar verilmiştir.

            Fazla çalışma ücreti geniş anlamda ücret niteliğinde olup, 4857 sayılı İş Kanununun 34’üncü maddesi gereğince, gününde ödenmemesi halinde bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir.

            İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmesi durumunda, istekle bağlı olarak temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir. Bunun dışında dava veya ıslah tarihlerinden itibaren talep edilen miktarlarla sınırlı olarak faize karar verilmelidir.

            Somut olaya gelince, davacı dava ve ıslah dilekçesinde dava konusu alacak olan fazla mesai ücreti için  yasal faiz talep etmiştir. Mahkemece bu alacağın en yüksek banka mevduat faiz oranını geçmemek kaydıyla yasal faiziyle tahsiline karar verilmesi gerekirken bu alacağın yasal faiz oranını geçmemek kaydıyla en yüksek mevduat faiziyle tahsiline karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

            Ne var ki; bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hüküm bozulmamalı, düzeltilerek onanmalıdır.

            SONUÇ: Temyiz olunan kararın hüküm fıkrasının 1 nolu bendinin silinerek yerine; “10.422,65 TL brüt fazla çalışma alacağının 250,00 TL sinin dava tarihinden, kalanın ıslah tarihinden itibaren taleple bağlı kalınarak  dava ve ıslah tarihindeki en yüksek mevduat banka faiz oranını geçmemek üzere yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,” rakam ve sözcüklerinin yazılmasına, sair bentlerin buna göre takip ettirilmesine ve kararın bu düzeltilmiş şekliyle onanmasına karar düzeltilerek onandığından harç alınmasına yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 06.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

            (Yargıtay 7. HD. 06.11.2013  gün, 2013/11832 E, 2013/18510 K)

D- Fazla Çalışma Ücretlerinden İndirim 

1. Açıklama:

Fazla çalışma alacağının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Esasen bu konuda indirimi öngören bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Yargıtay, Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesinin ardından  fazla çalışma ücretinden indirim  uygulamasını değiştirmemiştir.  Bu yönüyle Yargıtay’ın anılan uygulaması bazı eleştirilere açıktır. Ancak, Yargıtay’ın yapılmasını öngördüğü indirimi fazla çalışma ücretinden indirim olarak algılamamak gerekir. Zira Yargıtay kararlarında, işçinin hesaplamaya esas alınan süreler kadar fazla çalışma yapmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu belirtilmektedir. Bu konuda, hakimin taktirinin isabetli olmadığı ve hükme dayanak alınan maddi vakıaların ispat için yeterli olmadığı noktasında Yargıtay’ın bir müdahalesi söz konusudur. Bir başka anlatımla, örneğin günde üç saat fazla çalışma yerine iki saat fazla çalışmanın yapıldığının kabulünün hakkaniyete uygun olacağı şeklinde anlaşılmalıdır. Yapılacak olan indirimin, hesaplamada esas alınacak olan saat yerine doğrudan fazla çalışma ücretinden yapılmasının bazı sakıncaları olsa da, yeniden hesaplama yapılmasının gerekmemesi ve daha önce alınmış olan hesap raporunda belirlenen miktar üzerinden indirim yapılması pratik yönden de fayda sağlamaktadır.

Bu yüzden Yargıtay’ın yüksek mahkeme önüne gelen uyuşmazlıkta fazla çalışma alacağından indirim yapılması gerektiği yönünde uygulamasının yerinde olduğu söylenebilir. Kaldı ki, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması ve kayıtlarda günlük ve haftalık çalışma sürelerinin  belirlenebilmesi durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. 

Düşüncemize göre asıl sorun, indirimin hangi hallerde yapılması gerektiği ve indirim oranı noktasında yaşanmaktadır.  Yargıtay  uygulamasında hesaplamaya konu dönemin uzunluğu ve haftalık fazla çalışma süresinin miktarına göre indirim yapılması gerekir. İndirim  oranı yönünden Daireler arasında görüş birliği yoktur. Ağırlıklı olarak % 25  ile % 40 arasında indirim kabul görmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ile 7. Hukuk Dairesi  kararlarında  % 50  oranındaki indirim fahiş bulunarak, indirimin  hakkın özüne aykırı  olduğu sonucuna varılmıştır.  Ancak Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin bazı bozmalarında % 50’den az  olmamak üzere indirime gidilmesi gerektiğine işaret edilmiştir.  Yine de Yargıtay 22. Hukuk Dairesi daha yeni kararlarında % 50 indirimin hakkın özüne aykırılık oluşturduğunu kabul ederek, 1/3 oranında   indirimi öngören direnme kararını onamıştır. 

Yargıtay, fazla çalışma ücretinden indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için kendisini vekille temsil eden davalı yararına vekalet ücretine hükmedilemeyeceğine hükmetmiştir. Ancak reddin nedeni indirim olmayıp, zamanaşımı defi vs  ise, red vekalet ücretine hükmedilmesi gerekecektir. 

• Kararlar:

Hesap edilen fazla çalışma ücreti alacağından %20 oranında yapılan hakkaniyet indirimi azdır.

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi, iş sözleşmesinin davalı işverence haksız olarak fesih edildiğini ileri sürerek, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, gıda yardımı alacakları istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı işçinin, fazla çalışma yapıp yapmadığı taraflar arasında uyuşmazlık  konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. 

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup  olmadığı araştırılmalıdır.  

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde,  fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Somut olayda, davacı, davalı şirkette mağaza sorumlusu (müdürü) olarak çalışmıştır. Dosya içeriğinde mağaza müdürünün görev tanımına dair belgelere, işin işleyişindeki karar alma buna bağlı olarak mesai saatlerinin belirlenmesindeki yetkileri düzenleyen belgelere ve organizasyon şemasına rastlanmamıştır.

Davacının çalışma saatlerini kendisi belirleyen, bağımsız çalışan üst düzey yönetici olup olmadığı konusunda davacı tanıkları ile davalı tanıkları çelişkili beyanlarda bulunmuşlardır.

Mahkemece, davacının mağaza müdürü olarak görev yaparken fazla çalışma yapıp yapmadığının belirlenebilmesi için öncelikle davalı şirketteki çalışma sistemine ilişkin düzenlemelerin dosya kapsamına dahil edilmesi, sonrasında şirket merkezinde bulunan ve davacının üstü konumundaki yönetici ile aralarındaki hiyerarşinin netleştirilip bu yöneticinin davacının çalışma sistemi üzerinde etkili olup olmadığı tespit edilmelidir. Mağaza müdürünün görev kapsamı, çalışılan dönem itibariyle organizasyon şemasına göre şirketteki yeri ve konumu değerlendirilerek, davacının çalışma saatlerini kendisinin belirleyip belirlemediği, emir ve talimat aldığı başka bir amirinin bulunup bulunmadığı belirlenerek sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Kabule göre de, fazla çalışma ücreti alacağından yapılan hakkaniyet indiriminin oranı konusunda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

  Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline  ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.      Mahkemece, hesap edilen fazla çalışma ücreti alacağından %20 oranında yapılan hakkaniyet indirimi azdır. Çalışma süresinin uzunluğu, hesap edilen fazla çalışma ücretinin miktarı, insan takati, davacının izinli ve raporlu olabileceği günler dikkate alınarak daha yüksek oranda hakkaniyet indirimi yapılması gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması da hatalıdır.

(Yargıtay 10.06.2014  gün, 2013/14146 E, 2014/16426 K)  

Fazla çalışma ücretinden % 50  indirim hakkın özüne aykırıdır.

  1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

  2-Davacı vekili, davacının 01.09.2004 tarihinden 31.08.2011 tarihine kadar beden eğitimi öğretmeni olarak çalıştığını, sözleşmesinin haksız feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile hafta tatili, asgari geçim indirimi ve fazla çalışma alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

  Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

  Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

  Taraflar arasında düzenlenen sözleşmede davacının ders saati karşılığı çalışacağı, haftalık ders saatinin 30 saat olduğu, sözleşmenin 5. ve 6. maddelerinde ders saati dışındaki etüt ve derslerin de ayrıca ücretlendirileceği kararlaştırılmıştır. 

  Davacının ders saatleri belirlenerek haftalık 30 saati geçen çalışma karşılığı ücret alacağının sözleşmeye göre belirlenmesi gerekirken bunun fazla çalışma niteliğinde olduğu kabul edilerek hesaplama yoluna gidilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

  3-Hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ve fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

  Somut olayda, Mahkemece yapılan %50 hakkaniyet indirimi hakkın özünü zedeleyecek nitelikte olup makul orana tekabül eden bir oranda indirim yapılması için karar bozulmalıdır.

  (Yargıtay 7. HD. 12.05.2014  gün, 2014/2755 E, 2014/10435 K)

Fazla çalışma ücretinden indirim öncesinde zamanaşımına uğrayan kısım bulunarak en son  takdiri indirim uygulanmalıdır.

Taraflar arasında, fazla çalışma ücretinde, ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımı itirazı üzerine  yapılan zamanaşımı hesabı hususunda ihtilaf bulunmaktadır.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. 

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda, fazla çalışma ücretinde, ıslaha karşı zamanaşımı itirazı üzerine zamanaşımına uğrayan miktarın hesabı yapılırken, işbu zamanaşımına uğrayan kısımdan da %30 takdiri indirim uygulanarak hesaplama yapılması hatalıdır. Yapılması gereken, zamanaşımına uğrayan kısım bulunarak, bunun hesaplanan miktardan düşüldükten sonra  takdiri indirim uygulamaktır.

(Yargıtay 9.HD. 08.05.014  gün, 2012/16932 E, 2014/14903 K)

Fazla çalışma ücreti olarak hesaplanan tutardan hakkaniyet indirimi yapıldıktan sonra taleple bağlı karar verilmelidir. Kısmi davaya konu talep edilen miktar üzerinden indirim  yapılması doğru değildir.

Fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti ve hafta tatili ücretlerinin tanık ifadelerine göre belirlenmesi ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtayca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak söz konusu alacakların işveren belgelerine göre tespit edilmesi halinde hakkaniyet indirimi yapılması söz konusu değildir.

Somut olayda davacı dava  dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak  işçilik alacaklarının ödenmesini talep etmiştir. Mahkemece, dava konusu fazla çalışma ücreti isteği tanık beyanları doğrultusunda, davacının günde üç, haftada onsekiz saat fazla çalışma yaptığının kabulü ile yapılan hesap raporuna itibarla dava dilekçesinde  talep edilen tutarı üzerinden 1/3 hakkaniyet indirimi  yapılarak hüküm altına alınmıştır.

Hakkaniyet indiriminin hesap raporunda  hesaplanan tutar üzerinden  yapılması ve tespit edilen tutarlardan dava dilekçesindeki taleple bağlı kalınarak fazla çalışma ücret alacağının hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 22. HD. 25.04.2014  gün, 2013/17057 E, 2014/9925 K)

 Hakkaniyet indirimin % 50 den  fazla  olması gerektiği yönündeki bozma kararına karşı yerel mahkemenin direnme kararı  vermesi yerindedir. 1/3 indirim yapılması yeterlidir.

Davacı, davacının davalı şirkete ait Bulgaristan’da bulunan iş merkezi inşaatı bünyesinde ince işler saha şefi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla kıdem tazminatı, ihbar tazminatı fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Kararın süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan temyiz incelemesi sonucunda dava konusu fazla çalışma ücret alacağının tanık beyanlarına göre haftalık 12 saat için hesaplandığı, mahkemece  fazla çalışma ücretinden % 30 oranda hakkaniyet indirimi yapılarak hüküm altına alındığı, davacının işyerinde yaptığı işin niteliğine ve tanık beyanlarına ve dosyadaki mevcut delil durumuna göre mahkemece yapılan hakkaniyet indirimi yetersiz kaldığından davacının çalışma koşulları dikkate alınarak hesaplanan tutarlar üzerinden % 50 den az olmamak üzere hakkaniyet indirimi takdir edilerek fazla çalışma ücret alacağının hüküm altına alınması gerektiği belirtilerek bozulmuştur.

Mahkemece bozmadan sonra Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 04.11.2009 tarih, 2009/9-419 esas, 2009/475 karar sayılı içtihadı ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.02.2012 tarih, 2011/9-741 esas ve 2012/73 karar sayılı içtihatları ile de söz konusu işçilik alacaklarından % 30 oranında hakkaniyet indirimi yapılmasının dosya içeriği ile uyumlu olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiş olup, Dairemizin 6352 sayılı Kanun’un 40. maddesi ile eklenen 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun geçici ikinci maddesi uyarınca öncelikle inceleme yetkisi olduğu anlaşılmakla direnme kararı bozma gerekçesine göre Dairemizce de benimsenen Yargıtay Hukuk Genel  Kurulunun 04.11.2009 tarih, 2009/9-419 esas, 2009/475 karar sayılı içtihadı ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.02.2012 tarih, 2011/9-741 esas ve 2012/73 karar sayılı kararı dikkate alınarak Dairemizin 11.07.2013 tarihli ve 2012-24395 esas, 2013/17210 karar sayılı bozma ilamı ortadan kaldırıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi K.Keleş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y   K A R A R I

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre  davalı vekilinin yerinde   bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun geçici ek ikinci maddesi uyarınca ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 25.04.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

(Yargıtay 22. HD. 25.04.2014  gün, 2014/6709 E, 2014/9930 K)

Fazla çalışma ücretinden hakkın özünü ortadan kaldıracak şekilde ½ oranında indirim yapılması hatalıdır.

Somut olayda; davacı işçinin fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

 Mahkemece   davalı işyerinin özelliği, hava şartları,  hastalık, izin gibi nedenlerle her zaman fazla mesai yapamayacağı  gerekçesiyle  bilirkişi tarafından hesap edilen fazla mesai alacağı üzerinden taktiren 1/2 oranında indirim yapılmıştır.

  Yerel mahkemece hesaplanan fazla çalışma  ücretinden makul bir indirim oranı belirlenmesi gerekirken hakkın özünü ortadan kaldıracak şekilde ½ oranında indirim yapılması hatalıdır.

(Yargıtay 9.HD. 17.04.2014  gün, 2012/7849 E, 2014/13035 K)

 Reddin fazla çalışma alacağından yapılan hakkaniyet indiriminden kaynaklanması durumunda davalı vekili yararına avukatlık  ücretine hükmedilemez.

    “…Somut olayda; davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Mahkemece, davalı lehine reddedilen kısım için vekalet ücreti takdir edilmişse de,  reddin fazla çalışma alacağından yapılan hakkaniyet indiriminden kaynaklandığı, yukarıdaki ilkelere göre bu tür indirimlerden kaynaklanan ret sebebiyle vekalet ücreti verilmesinin adaletsizliğe neden olduğu anlaşıldığından reddine karar verilen miktar için vekalet ücreti takdir edilmesi hatalı olup hükmün bozulması gerekmiştir”.

 (Yargıtay 9.HD. 02.07.2013  gün,  2011/21889 E, 2013/20149 K)   

E- Fazla Çalışmaların Denkleştirilmesi

Günlük 11 saat çalışmaların üzeri denkleştirmeye tabi değildir. Günde 11 saati aşan  çalışmalar  doğrudan  fazla çalışma  olarak değerlendirilmelidir. 

4857 sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesine göre haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Anılan Kanun’un 63. maddesinde ise, “Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir.

Haftalık iş süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlenmesi mümkündür. Bu halde haftalık çalışma süresini aşan kırkbeş saate kadar olan çalışmalar ise 4857 sayılı Kanun’un 41. maddesinin üçüncü fıkrasında, “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılmıştır. Fazla sürelerle çalışma halinde denkleştirmeye gidilip gidilemeyeceği Kanunda açıkça düzenlenmemiştir. Bununla birlikte denkleştirme esasının kabul edildiği 63. maddede “haftalık normal çalışma” süresinden söz edildiğine göre, tarafların kırkbeş saatin altında haftalık çalışma süresi belirlemeleri halinde, denkleştirmenin kararlaştırılan haftalık çalışma süresine göre yapılması gerekecektir.

Günlük çalışma süresinin onbir saatten fazla olamayacağı kanunda emredici şekilde düzenlendiğinden, tespit edilen fazla sürelerin denkleştirmeye tabi tutulmaması, onbir saati aşan çalışmalar için zamlı ücret ödenmesi gerekir.

Dosyada mevcut bilgi ve belgelere göre, alınan bilirkişi raporu uyarınca dinlenilen tanıklar ve davalı vekili tarafından dosyaya ibraz edilen belgeler dikkate alınarak davacının haftada ortalama 12 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek yapılan hesaplamanın mahkemece kabul gördüğü ve davacı işçinin fazla mesai ücreti talebinin hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır. Somut olayda dosyaya sunulan iş sözleşmesinde haftalık çalışma süresinin 48 saat olduğu, aylık ücret miktarının da buna göre kararlaştırıldığına göre, haftada 3 saat fazla mesai karşılığı ücretin aylık ücret içersinde ödendiği kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken, hatalı hesaplama ile davacının fazla mesai talebinin kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 22. HD. 25.04.2014  gün, 2013/9302 E, 2014/9960 K)

İşçinin günlük 24 saat görev yaptığının kabulü  hatalıdır. 14 saati mesaide geçmiş sayılmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesine göre haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Anılan Kanunun 63. maddesinde ise, “Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir.

Haftalık iş süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlenmesi mümkündür. Bu halde haftalık çalışma süresini aşan kırkbeş saate kadar olan çalışmalar ise 4857 sayılı Kanun’un 41. maddesinin üçüncü fıkrasında, “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılmıştır. Fazla sürelerle çalışma halinde denkleştirmeye gidilip gidilemeyeceği Kanunda açıkça düzenlenmemiştir. Bununla birlikte denkleştirme esasının kabul edildiği 63. maddede “haftalık normal çalışma” süresinden söz edildiğine göre, tarafların kırkbeş saatin altında haftalık çalışma süresi belirlemeleri halinde, denkleştirmenin kararlaştırılan haftalık çalışma süresine göre yapılması gerekecektir.

Günlük çalışma süresinin onbir saatten fazla olamayacağı kanunda emredici şekilde düzenlendiğinden, tespit edilen fazla sürelerin denkleştirmeye tabi tutulmaması, onbir saati aşan çalışmalar için zamlı ücret ödenmesi gerekir.

Somut olayda, her iki tarafın da kabulünde bulunan yirmidört saat çalışma kırksekiz saat dinlenme şeklinde gerçekleşen çalışma sisteminde, işçi birinci hafta üç gün, ikinci ve üçüncü haftalarda ikişer gün çalışmakta, üç haftada bir düzen başa dönmektedir. Çalışma süresinin yirmidört saat olması durumunda işçinin ancak ondört saat çalışabileceği Dairemizin ve Hukuk Genel Kurulunun yerleşik uygulaması gereği kabul edilmektedir. Bu durumda işçinin çalıştığı günlerde günlük onbir saati aşan çalışmaları fazla çalışma sayılarak alacak hesaplaması bu şekilde yapılmalıdır. Yazılı şekilde çalışma günlerinde yirmidört saatin tümünün çalışma ile geçtiği kabul edilerek yapılan hesaplama hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 22. HD. 13.09.2013  gün, 2012/24383 E, 2013/18744 K)  

F- Fazla Çalışma Alacağında Zamanaşımı

1. Açıklama:

Fazla çalışma, alacakları çalışırken muaccel olur. Bu yüzden zamanaşımı süresinin başlaması için feshin beklenmesine gerek yoktur. Zamanaşımı süresi 5 yıl  olup, usulüne uygun zamanaşımı defi ileri sürülmesi durumunda  dava  tarihinden geriye doğru son 5 yıl  öncesinde kalanlar zamanaşımına uğrar.

İşverenin temerrüde düşürülmesi zamanaşımı kesmez. Kısmi dava sadece talep edilen kısım bakımından zamanaşımı  keser.  Daha sonra ıslah  ya da ek dava açılması halinde yine 2 haftalık sürede zamanaşımı defi ileri sürülebilir^[7] ve bu defa ıslah ya da ek dava tarihinden geriye gidilerek son 5 yıl öncesinde doğan alacaklar zamanaşımına uğrar.   Bu yönde ek hesap  raporları alınmalıdır.

Yargıtay, cevap dilekçesinde ileri sürülmemiş olan zamanaşımı definin cevap dilekçesi ıslah edilerek ileri sürülebileceğini kabul etmektedir.   Islah, iddia ve savunmayı değiştirme yasaklarının istisnalarından biri  olmakla cevap dilekçesinin ıslahının yapılabileceğine kuşku duymamak gerekir. Ancak basit bir usul hukuku kurumu olan ıslahın temel bir maddi  hukuk kurumu  olan zamanaşımına galip gelmemesi gerektiğini düşünmekteyiz.   Öte yandan cevap dilekçesinin ıslahı  ile zamanaşımı definin canlandırılması usulü müktesep  hak kavramına da aykırıdır. Zira yasal süresi içinde zamanaşımı defi ileri sürülmediğinde davacı yararına usulü müktesep  hak doğar. Daha sonra ıslah yoluyla zamanaşımının ikame edilmesi  müktesep  hakkı bertaraf eder. Kişisel görüşümüz bu yönde olmakla birlikte, Yargıtay’ın genel uygulaması cevap dilekçesinin ıslah edilebileceği yönündedir.

1086 sayılı HUMK döneminde yasal süresi geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define alacaklı hemen ve açıkça süresinde yapılmadığı yönünde karşı çıkmazsa, zamanaşımı definin dikkate alınacağı kabul edilmekteydi. Ancak 6100 sayılı HMK uygulamasında iddia ve savunmanın değiştirilmesi diğer tarafın muvafakati ile yapılabileceğinden, yasal süresi geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define karşı suskun kalınması sonuca etki etmez. Süresi dışında zamanaşımı defi ancak alacaklının açık muvafakati ile yapılabilir.

• Kararlar:

            Islah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

“…Dava konusu edilen  fazla  çalışma ücreti isteğine  karşı  davalı tarafından  yapılan  zamanaşımı definin  geçerli olup olmadığı noktasında  uyuşmazlık bulunmaktadır.

            Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu “eksik bir borç” haline dönüştürür ve “alacağın dava edilebilme özelliği”ni ortadan kaldırır.

            Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

            4857 sayılı Kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasada ücret alacaklarıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı İş Kanunun 32/8 maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacakları, Borçlar Kanununun 126/1 maddesi (6098 Sayılı TBK 147) uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir.                     

818 Sayılı Borçlar Kanununun 128 inci maddesinde zamanaşımının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu anda başlayacağı kuralını getirmiştir. Aynı yönde düzenleme 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 151 inci maddesinde yer almaktadır.

            Borçlar Kanunun 131 inci maddesi gereğince, asıl alacak zamanaşımına uğradığında faiz ve diğer ek haklar da zamanaşımına uğrar. Diğer bir deyişle faiz alacağı asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olur. Türk Borçlar Kanunu’nun 152 inci maddesi de aynı doğrultudadır.

            Borçlar Kanununun 133/2 maddesi (6098 Sayılı TBK 154) uyarınca, alacaklının dava açmasıyla zamanaşımı kesilir. Ancak zamanaşımının kesilmesi sadece dava konusu alacak için söz konusudur.

            5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447 inci maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.

            Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def’i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319 uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin ileri sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir. 

            Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

            Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içinde cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2  maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.

            1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun  uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.

            Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK. 04.06.2011 gün 2010/ 9-629 E. 2011/ 70. K).

             HMK’nun 448.maddesinde bu Kanun hükümlerinin tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağı belirtilmiştir. Dava 1086 sayılı HUMK. döneminde açıldığından,   

Somut olayda dava 22.1.2008 tarihinde HUMK.nun yürürlükte bulunduğu dönemde açılmış olup HMK’nun belirsiz alacak davasına ilişkin 107.maddesinin somut olayda uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Davacının  fazla çalışma  ve genel tatil ücreti  istekleri yönünden davalı Sağlık Bakanlığının  cevap dilekçesinde  ileri sürdüğü zamanaşımı defi dikkate alınmadan hesaplama  yapılması hatalıdır”. 

            (Yargıtay 22. HD. 20.02.2014  gün, 2013/15327 E, 2014/4187 K)

            1086 sayılı Yasa döneminde yasal süresi geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı tarafça açıkça karşı çıkılmadığı taktirde, zamanaşımı savunmasına değer verilmelidir. 

            “…Bilirkişi raporu verildikten sonra davalı vekilinin yazılı olarak zamanaşımı savunmasında bulunduğu, davacı tarafça zamanaşımı savunmasına açıkça karşı çıkılmadığı anlaşılmakla, davalının zamanaşımı savunmasına bu nedenle değer verilerek zamanaşımına uğrayan alacak miktarı belirlenip bakiyesinin hüküm altına alınması gerekirken savunmaya değer verilmemesi hatalıdır”.

             (Yargıtay 9.HD. 23.05.2012 gün, 2010/9424 E, 2012/18265 K.)  

HAFTA TATİLİ ÜCRETİYLE İLGİLİ  İLKE KARARI     

1. Açıklama:

              İş Kanunu’nun 46. maddesinde  işçiye 7 günlük bir zaman dilimi içinde en az 24 saat dinlenme hakkı tanınmış durumdadır. Hafta tatili izni kesintisiz en az 24 saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, işçinin, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Örneğin hafta tatilinde birkaç saat için çalıştırılan işçinin yasal dinlenme hakkını kullanamamasından söz edilir ve hafta tatili hakkı sağlanmamış  olur. Bu yüzden hafta tatili gününde birkaç saat  çalışan  işçi dahi, tam gün çalışmış gibi hafta tatili yevmiyesine hak kazanır.

Hafta tatili Pazar günüdür (2429 S.K. m.3). Kural bu şekilde olmakla birlikte işçiye Pazar günü dışında hafta tatili izni kullandırılması mümkündür.

Hafta tatilinde çalıştığını ispat yükü işçi üzerindedir.  Fazla çalışmanın ispatı, ödenmesi, indirim, faiz ve zamanaşımı konuları  ücret  ile benzerlik gösterdiğinden ilgili başlık altındaki açıklamalara ve ekindeki kararlara gönderme yapmakla yetiniyoruz.

Çalışılmayan hafta tatili günü için bir iş karşılığı olmaksızın işçinin ücreti tam olarak ödenir (m.46/2).

İşçinin hafta tatili gününde çalıştırılması halinde ise bunun karşılığı olan ücretin ne olacağı 1475 sayılı İş Kanununda olduğu gibi 4857 sayılı İş Kanununda da düzenlenmiştir. Ancak, Kanunda çalışılan hafta tatili günü ücretinin hesap şeklinin öngörülmemiş olmakla birlikte, bu gün yapılan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı ve buna göre ücretin yüzde elli zamlı ödenmesi gerektiği görüşü  yaygın olup, Yargıtay tarafından da aynı hesap yöntemi benimsenmiştir. Buna göre hafta tatilinde çalışılmışsa, çalışma karşılığı olmayan bir yevmiye yanında  çalışmanın karşılığı bir buçuk yevmiye ödenmelidir. Bu haliyle hafta tatilinde çalışan işçi toplam 2.5 yevmiye alır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin görüşü hesap noktasında hiç değişmemiş ve çalışma karşılığı  olmaksızın bir yevmiye yanında çalışma olursa ilave 1.5  yevmiye  olarak uygulanagelmiştir. Zira haftada 7 gün çalışan işçinin salt fazla çalışma ücreti istediği bir örnekte, haftada 45 saati aşan sürenin hesabı  fazla çalışma ücreti olarak yapılabilecek ve hesaplamada % 150  oranı dikkate alınacaktır. Bu yüzden fazla çalışma hesabı  ile hafta tatili ücreti hesabının aynı oran üzerinden yapılmasında  fayda vardır. Yine düşüncemize göre salt bu nedenle ve yasakoyucunun bilinçli bir tercihi olarak 1475 sayılı Yasada olduğu gibi 4857 sayılı İş Kanunu’nda  da hafta tatili ücretinin hesabına  ayrıca yer verilmemiştir. Ancak Yargıtay 7. Hukuk Dairesi yeni kararlarında çalışma karşılığı olan hafta tatili ücretinin   genel tatillerde olduğu gibi bir yevmiye  olması gerektiğini kabul etmiştir. Düşüncemize göre İş Kanunu’nun 49. maddesi hükmünden hafta tatili çalışma karşılığı ücretinin 1 yevmiye  olması gerektiği çıkarılamamaktadır. Zira yasal düzenleme, çalışma karşılığı olmayan ücretin hesap yöntemini göstermiştir. Çalışma karşılığı ücretle ilgili düzenleme bulunmamaktadır.

Hafta tatili izninin toplu  olarak kullandırılması işin doğasına aykırıdır. Daha çok şantiye işyerlerinde,  hafta tatili izinlerinin birleştirilerek aylık bazda 4-5 gün  olarak   kullandırılması şeklinde bir uygulamayla karşılaşılmaktadır.  Hafta tatili izni haftalık bazda geçerlidir. Toplu kullanmada işçi, ancak son  hafta bakımından  hafta tatili iznini kullanmış sayılır. Kalan izin süresi, işverence verilen diğer izinler olarak  işlem görmelidir.

Haftalık tatili, işçinin  dinlenme hakkı olmakla, iş sözleşmesinde hafta tatili ücretinin aylık ücrete dahil  olduğu kuralı geçersizdir. Kural  ancak  çalışma karşılığı olmayan ücreti ifade edebilir. İşçinin çalıştırılması halinde ödenmesi gereken 1.5 kat zamlı yevmiyeyi kapsamaz.

Hafta tatili çalışmalarının ispatı işçiye aittir. Karşılığı olan ücretlerinin ödendiği ise işveren tarafından kanıtlanmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında tahakkuk yer alması durumunda belirtilenden daha fazla hafta tatili çalışmanın ispatı, yazılı delile dayanmalıdır.   

• Kararlar:

            Çalışma karşılığı hafta tatili ücreti günlük 1 yevmiye hesabı  ile belirlenmelidir.

            “…Davacı vekili dava dilekçesinde fazla mesai ve hafta tatili ücreti alacaklarını ayrı ayrı hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacının fazla mesai alacağının hesabında davacının haftanın 7 günü çalıştığı kabul edilmiş, davacının Pazar günü yaptığı çalışmalarının tamamı fazla mesai hesabında dikkate alınmış, ayrıca davacının hafta tatili ücreti hesaplanırken davacının çalıştığı kabul edilen hafta tatilleri için ayrıca mükerrer olacak şekilde hesaplama yapılmıştır. Davacının hafta tatili alacağını ayrı bir alacak olarak talep etmesi nedeniyle, davacının hafta tatili alacakları günlük 1 yevmiye hesabı ile ayrı hesaplanmalı, davacının fazla mesai alacakları ise davacının haftanın 6 günündeki çalışmaları dikkate alınarak belirlenmeli, davacının hafta tatili çalışmalarında 7,5 saati aşan çalışmaları varsa 7,5 saati aşan kısımları fazla mesai hesabına dahil edilmeli ve 1,5 yevmiye üzerinden hesaplamalıdır. Davacının yaptığı hafta tatili çalışmalarının tamamının fazla mesai alacağı içine dahil edilerek mükerrer hesaplama yapılan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir”.

            (Yargıtay 7. H.D. 26.05.2014  gün, 2014/7273 E, 2014/11322 K)

            Hafta tatilinde çalışılmışsa, çalışma karşılığı olmaksızın ödenmesi gereken bir yevmiye yanında, çalışmanın karşılığı olarak bir buçuk yevmiye olarak ödenmelidir.

            A) Davacı İsteminin Özeti:

            Davacı vekili;  müvekkilinin, 01.08.1996 tarihinden itibaren davalı şirketin Libya’daki şantiyelerinde mobil vinç operatörü olarak çalışmaya başladığını, bu çalışmasının 04.02.2010 tarihinde davalı tarafından sona erdirildiğini, en son aylık net 1.200 $ ücret aldığını, işyerinde ayrıca verilen 3 öğün  yemekten ve yatmak için tahsis edilen koğuştan yararlandığını, alacaklarının ödenmediğini iddia ederek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai ve tatil alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

            B) Davalı Cevabının Özeti:

            Davalı vekili; davacının şirketin yurtdışı şantiyelerinde mobil vinç operatörü olarak çalıştığını, 27.01.2010 tarihli kendi el yazısı ile yazdığı dilekçesi ile hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde istifa ederek işten ayrıldığını, istifa nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, son olarak Libya şantiyesinde 0,82 Libya Dinarı saat ücreti aldığını, sunulan kayıtlarda da anlaşılacağı gibi davacının ücretinin hiçbir zaman 1.200 $ a ulaşmadığını, Libya Dinarının uluslararası dolaşımı olmadığı için bordro tahakkuklarının USD karşılığının personel cari kartında ay ay gösterilerek dolara çevrilen  bu ödemelerin davacının banka hesabına yatırıldığını,davacının fazla mesai, genel tatil,dini milli bayram günlerinde yapılan çalışmalarının karşılığı olan ücretlerin net maaşına eklenerek ödendiğini, maaş bordrolarında da bu durumun anlaşıldığını, davacı tarafından bu ödemelerin hiçbir ihtiraz-i kayıt öne sürülmeden kabul edildiğini, davacının yıllık izinlerini kullandığını, kullanmadığı yıllık izinlerinin karşılığı olan ücretlerin bordroda tahakkuk ettirilerek davacıya ödendiğini, 2005 yılından önceki çalışmalarına ilişkin ücret alacaklarının 5 yıllık zamanaşımı süresi gereğince talep edilemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

            C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

            Mahkemece davanın kısmen kabulüne hükmedilmiştir.

            D) Temyiz:

            Kararı taraflar  vekili temyiz etmiştir.

            E) Gerekçe:

            1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

            2-Davacı 1200 USD ücret aldığını iddia etmiş, davalı davacının  kayıtlardaki ücreti aldığını savunmuştur. Davacı tanıkları iddiayı doğrulamışlar, davalı tanık dinletmemiştir.

            Bilirkişi tarafından iddiaya ve savunmaya itibarla 2’li hesap yapılmış, mahkemece savunmaya itibarla hesap yapılan şıkka göre hüküm kurulmuş ise de, varılan sonuç dosya kapsamına göre isabetli değildir.

            Mahkemece yapılan emsal ücret araştırmasında ücret 1800 dolar olarak tespit edilmiştir. Davacı talebi tespit edilen emsal ücret miktarının altında kalmaktadır. Diğer taraftan davacı ücret iddiasını tanıkları ile kanıtlamış olup, tanık beyanları ile emsal ücret araştırması dikkate alınarak davacı ücretinin 1200 dolar kabul edilmesi ve bordrolarda yer alan fazla çalışma tahakkuklarının mahsup edilerek farkına hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

            3-Hafta tatili ücretinin hesabı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

            4857 sayılı İş Kanununun 46 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince, çalışılmayan hafta tatili günü için bir iş karşılığı olmaksızın işçinin ücreti tam olarak ödenir. Hafta tatilinde çalışan işçinin ücretinin nasıl hesaplanacağı yasalarda düzenlenmemiş ise de, Dairemizce hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı, buna göre ücretin yüzde elli zamlı ödenmesi gerektiği görüşü benimsenmiştir (Yargıtay 9.H.D. 23.5.1996 gün 1995/37960 E, 1996/11745 K.). Buna göre hafta tatilinde çalışılmışsa, çalışma karşılığı olmaksızın ödenmesi gereken bir yevmiye yanında, çalışmanın karşılığı da bir buçuk yevmiye olarak ödenmelidir. Şu hale göre çalışılan hafta tatilinin ücreti ikibuçuk yevmiye olmalıdır.

            Somut olayda, genel tatil ve hafta tatili hesabının ayrıştırılarak hafta tatili alacağının yukarıdaki ilke doğrultusunda hesaplanması gerekirken, eksik yapılan hesaba itibarla hüküm kurulması da hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

            (Yargıtay 9.HD  12.05.2014   gün, 2012/10486 E, 2014/15288 K)  

            Hafta tatili ücreti çalışmanın karşılığı  olarak bir buçuk yevmiye olarak ödenmelidir.

            Davacı işçinin hafta tatili ve fazla çalışma ücretlerinin hesabı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

            4857 sayılı İş Kanunu’nun  46. maddesinde işçinin, tatil gününden önce aynı Kanun’un 63. maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması şartıyla yedi günlük zaman dilimi içinde 24 saat dinlenme hakkının bulunduğu açıklanmıştır. İşçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46. maddenin 2. fıkrasında ifade edilmiştir. Buna göre, çalışılmayan hafta tatili günü için bir iş karşılığı olmaksızın işçinin ücreti tam olarak ödenir.

            4857 sayılı Kanunu’nda hafta tatilinde çalışan işçinin ücretinin nasıl hesaplanacağı düzenlenmemiş  ise de, hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı ve buna göre ücretin yüzde elli zamlı ödenmesi gerektiği görüşü Dairemizce benimsenmiştir. Buna göre hafta tatilinde çalışılmışsa, çalışma karşılığı olmaksızın ödenmesi gereken  bir yevmiye yanında  çalışmanın karşılığı da bir buçuk yevmiye olarak ödenmelidir.

            Öte yandan, 4857 sayılı Kanun’un 41. maddesine göre haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.

            Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, hafta tatilindeki çalışmaların hem hafta tatili ücreti alacağı, hem de fazla çalışma ücreti alacağı olarak hesaplanması doğru olmamıştır. Bu durumda, aynı çalışmanın mükerrer şekilde davalı işveren aleyhine hüküm altına alınması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

            (Yargıtay 22. HD. 22.04.2014  gün, 2014/8411 E, 2014/9265 K)   

Yıllık İzin Ücretiyle İlgili    İlke Kararları

1. Açıklama:

İşçinin yıllık izin hakkı, Anayasal temeli olan  ve iş mevzuatında özel biçimde korunmuş bir dinlenme hakkıdır.  Yıllık izin hakkı çalışırken ücrete dönüşmez ve bu haktan vazgeçilemez. Bu nedenle iş ilişkisi devam ettiği aşamada ve henüz izin kullanılmayan dönemde yıllık izin ücreti adı altında yapılan ödemeler avans mahiyetindedir.

İşçinin işe iade davası açması durumunda yıllık izin hakkının doğup doğmadığının saptanması açısından davanın sonucunun beklenmesi gerekir. İşe iade davasında feshin geçerli nedene dayandığının tespiti ya da davanın başka bir nedenle reddi halinde, işverence yapılan fesih tarihine göre yıllık izin hakkının doğduğu kabul edilir. İşe iade davasında feshin geçerli nedene dayanmadığı tespit  olunduğunda, işçi kesinleşen karar üzerine yasal süresi içinde işe başlamak için başvurmazsa, yine yıllık izin hakkı ilk feshe göre talep edilebilir durumdadır. Hatta işçi yasal süresi içinde başvurusunu yapmış, işveren işe davet etmiş buna rağmen işçi işbaşı yapmamışsa Yargıtay uygulamasına göre aynı sonuca varılır.

İşe iade davasında  feshin geçersizliğine karar verilmiş  ve işçinin başvurusu üzerine işverence işe başlatılmışsa, iş sözleşmesi feshedilmediğinden, yıllık izin hakkı doğmaz. Bu durumda   fesihte  yıllık izin  ücreti ödenmişse sebepsiz duruma düşer. Zira  iş ilişkisi devam ettiği sürece yıllık izin hakkı dinlenme hakkı olarak varlığını korur ve ücrete dönüşmez. Bu yüzden işçiye verilen izin ücretinin iadesi istenebilir ve işçi izin ücreti ödenmemiş gibi yasal izin haklarını kullanabilir. İşe başlatılan işçiye geçersiz sayılan fesihte  ödenen yıllık izin ücretinin işverence geri istenmemesi durumunda ve tarafların anlaşmaları halinde yapılan ödeme avans  olarak değerlendirilip, ilerde hak kazanabilecek yıllık izin ücreti hakkından yasal  faizi ile mahsup edilebilir.

İşe iade davasında feshin geçersizliğinin tespitine karar verilmiş  ve işçi işverence işe başlatılmamışsa, Yargıtay uygulamasına göre yıllık izin hakkı işe başlatılmama anına göre belirlenir. Yargıtay’a göre  işe başlatmama fesih niteliğinde olmakla işçinin çalışma süresi ve 4 aya kadar boşta geçen süre ilavesiyle ve işe başlatmama anındaki ücret seviyesiyle kullanılmayan yıllık izin hakları üzerinden izin ücreti hesaplanmalıdır. Geçersiz sayılan fesihte izin ücreti ödenmişse, bu ödeme mahsup edilmelidir. Sözü edilen mahsup sırasında  ödenen izin ücreti için yasal faiz uygulanmaz zira yapılan ödeme işverence geçerli nedene dayanmayan feshin bir sonucu olup avans olarak gerçekleştirilmiş değildir.

Yıllık izin hakkı yönünden aynı işverende geçen  aralıklı çalışma süreleri birleştirilir. Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışma süreleri de birleştirilerek izin hakları belirlenir.

İşçinin aynı işverende iki ayrı dönem çalışması ve ilkinde iş sözleşmesinin feshinin ardından belli bir süre sonra yeninden işe alınması halinde, kural  olarak  izin hakkının tespiti yönünden önceki çalışmalar da dikkate alınır. İşçiye ilk çalışma dönemi için yasal tazminatların hatta yıllık izin haklarının ödenmiş olması, önceki hizmet süresinin, İş Kanunu’nun 53.maddesinde öngörülen izne esas çalışma sürelerine eklenmesini etkilemez. Örneğin işyerinde 4 yıl çalışmış ve tazminatları ile kullanmadığı  yıllık izin hakları ödenerek iş sözleşmesi feshedilmiş işçinin, yeniden işe alınması halinde 1 yıllık çalışma sonunda kazanacağı yıllık izin hakkı yasa gereği 20 gün  olacaktır. Ancak işçiye daha önce ödenmiş yıllık izin ücreti ile önceki dönemle ilgili izin hakkı sona erer ve yeni çalışma döneminde yapılan ödemenin iadesi ile yeniden dinlenme hakkı bakımından yıllık izin hakkı gündeme gelmez.

Yıllık izin açısından tasfiye edilen önceki çalışma dönemi sonunda  tasfiye edilemeyen bir süre olduğunda, sözü edilen artık süre yeni dönemde izne hak kazanma açısından  hizmet süresine eklenir. Örneğin işçinin 1 yıl 10 ay  çalışması ve iş sözleşmesinin feshi ile yasal haklarını ödenmesi halinde yıllık iznini kullanmış olması ya da işverence fesihte izin ücretinin ödenmesinin ardından, yeniden aynı işverende çalışmaya başlaması durumunda, 10 aylık çalışması yeni dönem hizmet süresine eklenir ve işçi 2 ay  çalışmakla yeni bir  yıllık izne hak kazanır.

Yargıtay’a göre işçinin kıdem ve ihbar tazminatları ödenerek işyerinden ayrılması  ve bir süre sonra yeniden aynı işverende çalışması halinde ilk çalışma süresi bakımından yıllık izin hakkı ücret  olarak varlığını sürdürür ve bu yüzden  5 yıllık zamanaşımı süresi ilk  feshe göre değerlendirilir. Burada bir konuda tereddüdümü paylaşmak isterim; İş Kanunu’nun 54. maddesine göre aynı işverende geçen çalışma sürelerinin birleştirilmesinden söz edilmiş ve önceki çalışma dönemlerinin fesih şekli ve tasfiyesinden söz edilmemiştir. Buna göre işçinin ilk fesih tarihinde kullanmadığı yıllık izinleri olduğunda ve karşılığı işverence işçiye son ücret üzerinden ödenmemişse, yeni çalışma döneminde yine dinlenme hakkı olarak varlığını sürdürebileceği varsayılabilir. Örneğin 5 yıl çalışmış olan ve son yıl iznini kullanmadığı halde iş sözleşmesi feshedilen işçiye,  fesihte yıllık izin  ücreti ödenmediğinde, ikinci dönem çalışması sırasında ilk dönemden kalan bir yıllık izin hakkının ücret yerine dinlenme hakkı olarak sağlanması İş Kanunu’na daha uygun düşebilir. Bu nedenle önceki dönemle ilgili kullanılamayan izin hakkına ait zamanaşımı da işçi çalışma devam ettiği sürece işlemeyecektir.

Sözü edilen hususlar özellikle,  farklı kamu kurumlarında  çalışan işçiler bakımından izin hakkının doğumu ve kullanma süreleri bakımından uygulama alanı bulabilir.

Yıllık izinde ispat yükü  işverendedir. İşveren işçinin imzasını taşıyan izin defteri ya da eşdeğer yazılı belge ile izin kullandırıldığını  kanıtlamalıdır. Yargıtay’ın işçinin imzasını taşıyan izne ayrılma ve işe başlama yazılarını delil olarak kabul ettiği kararları vardır. Yine kamu kurumları bakımından işçinin izne ayrılma ve başlama tarihlerini ilgili birimlere bildiren resmi nitelikteki işyeri iç yazışmaları -işçinin imzasını içermemekle birlikte- delil olarak kabul edilmiştir.

Yasa gereği yıllık izin hakkı 10 günde az olacak şekilde bölünerek kullandırılamaz. Kural olarak 10 günden kısa süreli izinler, yıllık izin yerine “işverence verilen diğer izinler”  olarak değerlendirilmelidir. Ancak  10 günden kısa süreli yıllık izin talebinin işçiden gelmesi halinde Yargıtay kısa süreli izinlerin  yıllık izinden düşülmesini kabul etmektedir. Gerçekten  hafta içi 5 günü kapsayan yıllık izin talebi hafta sonları ile birleştirildiğinde 9 gün  olarak kullanılabilecek  olup, bu durum işçinin menfaatinedir. 10 günden kısa süreli yıllık izinleri kullanma talebi işçiden gelmeli  ve açıkça yıllık izin adı altında kullandırılmalıdır.

 İspat yükü üzerinde olan  işveren, işçiye yemin teklif edebilir. Delil listesinde yemin deliline dayanılması ve çok uzun süre yıllık izin  kullandırılmadığı iddiaları karşısında mahkemece  davalı tarafa yemin teklif  hakkı  hatırlatılmalıdır. Ancak 6100 sayılı HMK uygulamasında resen yemin kaldırılmıştır.

Yıllık izin ücreti son bürüt ücretten hesaplanır. Tazminata esas ücrete yapılan ilaveler yıllık izin hesabında gözetilmez. Yıllık izin ücreti gelir vergisi ve sosyal sigortalar primine tabidir. Yargıtay’ın son dönemde verdiği bir kararında izin ücreti için sigorta primi kesilmesi gerektiği açıklandıktan sonra yapılacak kesintinin iş sözleşmesinin feshedildiği aydaki sigorta prim tavanına göre belirlenmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. Böylelikle  sigorta prim  tavanı sınırlaması sebebiyle Kuruma aktarılamayan prim tutarının işveren uhdesinde kalması yerine işçiye ödenmesi söz konusu olur. Örneğin yıllık izin  hakkı kullandırılmayan işçinin açtığı davada  izin ücreti 50.000,00TL olarak hesaplandığında,  sigorta primi alacağın tamamı yerine son aylık tavan üzerinden ödenecektir. Bu nedenle  bürüt olarak  belirlenen yıllık izin  ücretinin nete dönüştürülmesi sırasında alacağın tamamı yerine,  fesih tarihindeki son aylık sigorta  prim tavanı dikkate alınmalıdır.

Yıllık izin ücreti iş sözleşmesinin feshiyle muaccel olur ancak faiz başlangıcı için işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşveren temerrüde düşürülmediğinde, dava ve varsa ek dava/ıslah tarihlerinden faiz yürütülür. Yargıtay’a göre uygulaması gereken faiz yasal faiz olmalıdır. Yıllık izin sürelerinin toplu  iş sözleşmesi ile arttırılması durumunda,  izin hesabının artan süreleri kapsayan kısmının dayanağı toplu iş sözleşmesi olmakla ve talep  olması halinde bu kısım için en yüksek  işletme kredisi faizine  karar verilir.

• Kararlar:

İşçinin dava açarak  kıdem ve ihbar tazminatını alması halinde sonraki hizmetleri yeni bir  iş sözleşmesi niteliğinde olduğundan yıllık izin hesabı  bakımından önceki çalışma döneminin zamanaşımına uğrayıp uğramadığı değerlendirilmelidir.

Davacı vekili, müvekkilinin gece bekçisi olarak 01.08.1992-30.05.2005 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığını, buna ilişkin Batman İş Mahkemesinin hizmet tespiti davasının kabul edildiğini, müvekkilinin iş akdinin işveren tarafından feshedildiğini, çalışma süresi boyunca hiç yıllık izin kullanmadığını, ücretinin ödenmediğini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 3.000,00 TL yıllık izin alacağının hakkın doğum tarihinden itibaren faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili davacının iddia edilen haklarının zamanaşımına uğradığını, hak düşürücü sürelerin dolduğunu, Batman İş Mahkemesinin 2008/93 esas sayılı dosya yönünden davacının Argaz A.Ş.’de çalıştığının tespit edildiğini, diğer davalı yönünden bir tespitin bulunmadığını, davacıya yıllık izinlerinin tam olarak kullandırıldığını, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.    

Mahkemece toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir 

Karar  davalı Batman Tüp Basınçlı Kaplar Sanayii Tic. A.Ş.  vekilince  süresinde temyiz edilmiştir.

 Taraflar arasında uyuşmazlık davacı işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait  ücretlere hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır. 

4857 sayılı İş Kanunu’nun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada ilişkinin sona erme şeklinin ve haklı olup olmadığının önemi bulunmamaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Aktin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu nedenle zamanaşımı da, iş sözleşmesinin feshinden itibaren  işlemeye başlar.

Dosya kapsamından davacının, davalılara ait işyerinde 01.08.1992-30.05.2005 tarihleri arasında gece bekçisi olarak çalıştığı,  mahkemece davalı şirketler arasında işletme devri hükümlerine göre son işverenin  Batman Tüp A.Ş. ve iş sözleşmesinin fesih tarihinin 30.05.2005 olduğu değerlendirilerek, davacının yıllık ücretli izin haklarını kullandığı ispat edilemediğinden, hizmet süresine göre hesaplanan yıllık ücretli izin alacaklarının kabulüne karar verildiği  anlaşılmıştır.

Davacının davalı Argaz Lpg Dolum Tevzii İnşaat Nak. San. ve Tic. A.Ş. yanında 31.12.2003 tarihine kadar süren çalışması karşılığında kıdem ve ihbar tazminatına  ilişkin alacaklarını dava açarak aldığı anlaşılmaktadır. Davacının davalı Argaz Lpg Dolum Tevzii İnşaat Nak. San. ve Tic. A.Ş. yanındaki çalışması mahkeme kararına göre de 31.12.2003 tarihinde sona erdiği görülmektedir. Davacının bu tarihten sonra davalılar işyerinde çalışmaya devam ettiği dosya kapsamından anlaşılmış olmasına göre, yıllık ücretli izin alacağının zamanaşımına uğradığı yönündeki davalı def’i değerlendirilmelidir. Buna göre sadece 01.01.2004 tarihinden sonraki dönem için yıllık ücretli izin alacağının zamanaşımına uğramadığı kabul edilerek bu kısmın davacıya ödenmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

(Yargıtay 22. HD. 16.06.2014 gün, 2013/14790 E, 2014/17241 K)

İş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken  yıllık izin  ücreti, fesih tarihindeki prime esas kazançlar dikkate alınarak ve tavan esası gözetilerek sigorta primine tabi tutulmalıdır.  

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi, iş sözleşmesinin emeklilik nedeniyle sona erdiğini  ileri sürerek kıdem  tazminatı ile izin, fazla çalışma ücreti,hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilin karar verilmesini  talep ve dava etmiştir. 

  B) Davalı Cevabının Özeti:

  Davalı işveren zamanaşımı defini ileri sürmüş  ve davacının hak kazandığı işçilik alacaklarının ödendiğini savunmuştur.  

  C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

  Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş akdinin, davacı işçi tarafından emeklilik sebebi ile feshedildiği   gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

  D) Temyiz:

  Kararı yasal süresi  içinde  davalı  vekili temyiz etmiştir.

  E) Gerekçe:

  1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

  2- Yargılamaya konu uyuşmazlık fesihten sonra ödenecek kullandırılmayan yıllık izinlerin karşılığı olarak ödenen tutardan  sosyal güvenlik primi mahsubunun yasal olarak gerekli  olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Mahkemece “akdin feshinden önce fiilen kullandırılan izin süresi için ödenen ücretten  SGK primi ve işsizlik primi kesilmesi yasaya uygun ise de; iş akdinin feshinden sora ödenen izin ücreti artık çalışılan veya çalışılan süreden kabul edilen dönem ücreti olma özelliğini kaybetmiş olup, tazminat niteliğinde bir alacağa dönüştüğünden ve fesihten sonraki ödenen kullandırılmayan dönem izin ücreti süresi için işverenin, iş akdinin feshedilmiş olması sebebi ile fiilen çalışmayan işçisi için  SGK primi ve işsizlik primi ödemesi de söz konusu olamayacağına göre fesihten sonra ödenecek kullandırılmayan yıllık izinlerin karşılığı olarak ödenen tutardan  SGK primi ve işsizlik primi mahsubunun yasal olarak gerekli ve mümkün de olmadığı” gerekçesiyle yıllık izin ücretinden sosyal güvenlik primi ve işsizlik primi kesilemeyeceğine hükmedilmiştir.

   5510 sayılı yasanın  80. Maddesinde, “  4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.

     a) Prime esas kazançların hesabında;

1) Hak edilen ücretlerin,

2) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların,

3) İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin,  brüt toplamı esas alınır.

b) Ayni yardımlar ve ölüm, doğum ve evlenme yardımları, görev yollukları, seyyar görev tazminatı, kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya kıdem tazminatı mahiyetindeki toplu ödeme, keşif ücreti, ihbar ve kasa tazminatları ile Kurumca tutarları yıllar itibarıyla belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen ve aylık toplamı asgari ücretin % 30’unu geçmeyen  özel sağlık sigortası primi ve bireysel emeklilik katkı payları tutarları, prime esas kazanca tabi tutulmaz.

c) (b) bendinde belirtilen istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemeler prime esas kazanca tabi tutulur. Diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmaz.

d) Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur. Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir. Toplu iş sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir. Bu durumlarda sigorta primlerinin, yukarıda belirtilen mercilerin kararlarının kesinleşme tarihini izleyen ayın sonuna kadar ödenmesi halinde, gecikme cezası ve gecikme zammı alınmaz ve 102 nci madde hükümleri uygulanmaz” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

  Sözü edilen yasal düzenlemeye göre yıllık izin  ücreti sigorta primi yönünden istisna kapsamında değildir. Başka bir anlatımla işçinin  çalıştığı sırada kullandığı izin dönemine ait  ücretler gibi, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken yıllık izin  ücreti de sosyal sigorta primine tabidir. Ancak yine sözü edilen yasal sınırlamaya göre yıllık izin  ücreti  hak edildiği ayın sigorta primi tavanı  aşmamak üzere prime tabi tutulmalıdır.  Bu durumda yıllık izin  ücreti iş sözleşmesinin sona erdiği anda muaccel olmakla, fesih tarihindeki prime esas kazançlar dikkate alınarak ve tavan esası gözetilerek  prime tabi tutulması gerekir. Daha açık bir ifadeyle, iş sözleşmesinin son bulduğu aya ait prime esas kazançların tamamı dikkate alındığında yıllık izin ücretinin tavanı aşmayan kısmı sigorta primine tabi tutulmalıdır.   Gerekirse bu yönden bilirkişiden ek hesap  raporu alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.

  Öte yandan  28.09.2008 tarih 27011 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 5510 Sayılı Kanunun 4 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının (a) ve (b) Bentleri  Kapsamındaki Sigortalılar ile Sadece Genel Sağlık Sigortasına  Tabi Sigortalıların Prime Esas Tutulacak Kazançlarına  Dair Tebliğin “2.1.6- Kanunda istisna olarak sayılmayan diğer ödemeler” başlıklı bölümünde, “hak kazanıldığı halde kullanılmayan yıllık izin süresi için  ödenecek ücretlerden de kısa vadeli sigorta kolları primi kesilecektir” şeklinde kurala yer verilmiştir. Davacının yıllık izin ücretinden yapılacak olan sigorta primi kesintisi de bu esaslara göre    belirlenmelidir.

  Mahkemece, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken yıllık izin  ücretinin sigorta primine tabi  olmadığı yönündeki  kararı  hatalı olup hükmün bu yönden bozulması gerekmiştir.        

  3-  Mahkemece hükmedilen kıdem tazminatı alacağı yönünden    6227,32 TL ‘ye hükmedilmesi gerekirken talep aşılarak  6277,32 TL ‘ye hükmedilmesi hatalıdır.

  4-  Davacı taraf ıslah dilekçesinde izin  alacağı yönünden  faiz talebinde bulunmamasına rağmen   mahkemece  izin alacağı yönünden ıslahla talep edilen miktara faiz yürütülmesi ayrı bir bozma nedenidir.

(Yargıtay 9.HD. 12.06.2014  gün, 2012/16959 E, 2014/19234 K)

İşverenin delil listesinde yemin deliline dayanması durumunda, 12 yıl boyunca yıllık izin kullanıp kullanmadığı konusunda işçiye yemin teklif etme hakkı hatırlatılmalıdır.

  Taraflar arasında uyuşmazlık, işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

  4857 sayılı İş Kanununun 59 uncu maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.

  Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

  Aktin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret, işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu nedenle zamanaşımı da iş sözleşmesinin feshinden itibaren işlemeye başlar.

  4857 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde, yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında, işçinin aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştığı sürelerin birleştirilerek göz önüne alınacağı hükme bağlanmıştır. Bu durumda, işçinin daha önce aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerinde geçen hizmetlerinin yıllık izne hak kazanma ve izin süreleri hesabı yönlerinden dikkate alınması gerekir. Kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmetlerin de aynı gerekçeyle izin hesabı yönünden birleştirilmesi zorunludur. Bununla birlikte, işçiye önceki feshe bağlı olarak kullanmadığı izin ücretleri tam olarak ödenmişse, bu dönemin sonraki çalışma sürelerine eklenerek izin hesabı mümkün değildir. Önceki çalışma döneminde izin kullandırılmak veya fesihte karşılığı ödenmek suretiyle tasfiye edilmeyen çalışma süreleri, aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerindeki çalışmalara eklenir. İşçinin aralıklı olarak aynı işverene ait işyerinde çalışması halinde, önceki dönemin kıdem tazminatı ödenerek feshedilmiş olması, izin yönünden sürelerin birleştirilmesine engel oluşturmaz. Yine, önceki çalışılan sürede bir yılı doldurmadığı için izne hak kazanılmayan süreler de, işçinin aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerindeki sonraki çalışmalarına eklenerek yıllık izin hakkı belirlenmelidir. Yıllık izin, özde bir dinlenme hakkı olup, aralıklı çalışmalarda önceki dönem zamanaşımına uğramaz.

  İş sözleşmesinin işverence feshedilmesi halinde, 4857 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasal ya da arttırılmış bildirim önelleri ile 27 nci madde uyarınca işçiye verilmesi gereken iş arama izinleri, yıllık ücretli izin süreleri ile iç içe giremez. Kanundaki bu düzenleme karşısında, işçi tarafından ihbar önelli fesih halinde bildirim öneli ile yıllık izin süresinin iç içe girebileceği kabul edilmelidir.

  Kanunda, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti için kesin bir ödeme günü belirlenmiş değildir. Yasada, sözleşmenin feshi anı yıllık ücretli izin hakkının ücrete dönüşmesi, bir başka anlatımla izin ücretine hak kazanma zamanı olarak kabul edilmiştir. İş sözleşmesinin feshedildiği tarihte izin ücreti muaccel olur, ancak faiz başlangıcı bakımından işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekir.

  Dairemizce, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti, geniş anlamda ücret içinde değerlendirilmemiş ve İş Kanununun 34 üncü maddesinde sözü edilen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilemeyeceği kabul edilmiştir. Bu itibarla, izin ücreti için yasal faiz uygulanmalıdır.

  Sözleşmenin feshi üzerine ödenmesi gereken izin ücretinden taktiri indirim yapılması doğru değildir.

  Yıllık izin hakkı Anayasal temeli olan bir dinlenme hakkı olup, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında ücrete dönüşmez ve bu haktan vazgeçilemez. İşçinin iş sözleşmesinin devamı süresinde kullanmadığı yıllık izinlere ait ücreti istemesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında izin hakkının bulunduğunun tespitini istemesinde hukuki menfaati vardır.

  Somut olayda; yıllık izinlerin kullandırıldığını ispat yükü davalı tarafta olup hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının tüm çalışma süresi için yıllık izin ücreti hesaplanmıştır. Davanın açılış tarihi itibariyle 1086 sayılı HUMK’nın yürürlükte olduğu ve davalılarca yemin deliline dayanıldığı anlaşılmış olmakla davacının 12 yıl boyunca yıllık izin kullanıp kullanmadığı konusunda davalılara, davacıya yemin teklif etme hakkı olduğu hatırlatılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

(Yargıtay 7. HD. 20.03.2014 gün, 2013/21386 E,  2014/6436 K)

  Yıllık izinlerinin yasa gereği en az 10 gün olarak kullandırılması gerekirse de, işçinin talebiyle kullandırılan daha kısa süreli izinler de yıllık izinden düşülmelidir.  Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

  4857 sayılı İş Kanununun 59’uncu maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.

  Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

  4857 sayılı Yasanın 56.maddesinde yıllık ücretli iznin işveren tarafından bölünemeyeceği, 53.maddede öngörülen izin sürelerinin tarafların anlaşması ile bir bölümü on günden aşağı olmamak üzere en çok üçe bölünebileceği bildirilmiştir.

  Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının yıllık izinlerinin yasa gereği 10 gün olarak kullandırılması gerekirken 7 gün kullandırılması nedeniyle dikkate alınmadığı belirtilmiş ise de dosyaya sunulan izin talep formlarından işverence davacının talebi üzerine 5 kez 7 gün yıllık izin kullandırıldığı anlaşılmaktadır. TMK.’nun 2.maddesine göre herkes haklarını kullanırken dürüstlük kuralına uymak zorunda olduğundan ve bir hakkın kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumayacağından davacının izin talep formlarındaki izinleri kullandığının kabul edilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile davacının tüm çalışma süresi için izin alacağına hükmedilmesi bozma nedenidir.

(Yargıtay 7. HD. 13.02.2014 gün, 2013/20437 E, 2014/3780 K)

İşyeri hekimi olarak çalışan  işçinin aynı zamanda kamuda görev yapması halinde kamu kurumunda  izin kullandığı sürelerde işyeri hekimi  olarak da izin yaptığı düşünülmelidir.

Taraflar arasında uyuşmazlık davacı işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait  ücretlere hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır. 

4857 sayılı İş Kanunu’nun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir sebeple sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada ilişkinin sona erme şeklinin ve haklı olup olmadığının önemi bulunmamaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile ispatlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Sözleşmenin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu sebeple zamanaşımı da, iş sözleşmesinin feshinden itibaren  işlemeye başlar.            

Somut olayda, davacının, davalı  nezdinde 05.02.2004-23.06.2010 tarihleri arası işyeri hekimi olarak çalıştığı, bu dönemde dava dışı Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı’nda da görev yaptığı anlaşılmaktadır.  Dosya içindeki belgelere göre davacının dava dışı Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı’nda  çalışırken yıllık izin kullandığı ve bu dönemlerde davalı işyerinde de çalışmadığı hususu düşünülebilir.

Bu konuda  davalının göstereceği deliller toplanıp sonucuna göre bir değerlendirme yapılmadan eksik araştırma ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir.

(Yargıtay 22. HD. 21.01.2014 gün, 2013/2418 E, 2014/463 K)

  Yıllık izin  ücretinin, giydirilmiş  ücretten  hesabı  hatalıdır.

“…Taraflar arasında yıllık izin süresinin hesaplanmasında da uyuşmazlık bulunmaktadır. Yıllık izinler kullandırılırken hafta tatili izinde bulunan genel tatil süreleri eklenerek kullandırılması doğru ise de; şayet kullandırılmamışsa fesihten sonra ücret hesaplanırken bu sürelerin eklenmesi doğru değildir. Davacının hak kazandığı yıllık izin süreleri Toplu İş sözleşmelerinde kararlaştırılan sürelere göre hesaplanması gerekirken bunlara hafta tatili ve genel tatil süreleri de eklenerek fazla hesaplama yapılması da doğru olmamıştır”.(Yargıtay 7.HD. 10.03.2014  gün, 2013/21489 E, 2014/5547           K)

Kıdem Tazminatıyla İlgili  İlke Kararları 

A- Kıdem Tazminatına Hak Kazanma ve Hesapta Süre

1. Açıklama:

İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için aynı işverene ait işyeri ve işyerlerinde en az bir yıl süreyle çalışmış  olması gerekir. İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih en az bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön mutabakat bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarih, tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gereken süreyi başlatır. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçen süreler de kıdem tazminatına esas alınacak süre yönünden değerlendirilemeyecektir. Buna karşın deneme süresi, kıdem süresine eklenir. 

İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğur.  Ancak bildirim süresi tanınmak suretiyle yapılan fesihlerde ihbar öneli sonunda iş sözleşmesinin feshi gerçekleşir.

İşçinin işe iade davası açması halinde fesih tarihinin tespiti önem kazanır. İşe iade davasının reddi halinde daha önce gerçekleşen fesih sonuçlarını doğurur ve kıdeme hak kazanma açısından bu fesih tarihi değerlendirmeye alınmalıdır. İşe iade davasında feshin geçersizliğine karar verilmiş olsa dahi, işçi, süresi içinde işe başlamak için başvurmamışsa, yine kıdem süresi ilk fesih tarihine göre belirlenecektir.

Feshin geçersizliğine dair kararın kesinleşmesi ve işçinin süresi içinde işe başlamak için başvurması halinde, işverence işçi işe başlatıldığı taktirde işverence daha önce gerçekleştirilen ve geçersiz sayılan fesih ortadan kalkar.

Yargıtay uygulamasına göre, işverence işçinin işe başlatılmayacağının açıklandığı veya sessiz kalınması halinde bir aylık işe başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Buna göre kıdeme esas süre, kararın kesinleşmesine kadar geçen en çok 4 aylık süre ilavesiyle belirlenir.  

            İşçinin işyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat raporlarının kıdem süresinde değerlendirilmesi yerinde olur. İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini 6 hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır. Buna göre işçinin çalıştığı sırada ihbar öneli süresini 6 hafta aşan bir istirahat süresinin varlığı kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma koşulunu da etkileyebilecektir. Başka bir anlatımla ihbar önelini 6 hafta aşan istirahat süresi dışlandıktan sonra, kalan süre kıdem tazminatına hak kazanma  yönünden dikkate alınmalıdır.

Yargıtay’a göre, iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler kıdem süresinden sayılmamalıdır.

Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınmaz.

İşçinin alt işverende geçen hizmet süresinin -işyeri devri ayrık olmak üzere- asıl işveren ait işyerinde geçmiş olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı açıktır. Gerçekten alt işverenin asıl işverenden aldığı iş kapsamında mal ve hizmet üretimi yaptığı yer, ayrı bir işyeridir. İşçinin bu kapsamda bir süre alt işverene tabi olarak çalışmasının ardından iş sözleşmesinin sona ermesi ve bir süre sonra asıl işverenin gerçek işçisi olarak görev yapması halinde, hizmet süreleri aynı işveren nezdinde geçmiş sayılamayacağından, kıdem tazminatına esas alınacak en az sürenin tespitinde dikkate alınamaz. .

1475 sayılı İş Kanununun 14/2. maddesi, işçinin aynı  işverene bağlı olarak bir ya da değişik  işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır^[8]. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da  işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi birleştirme için gereklidir.  Örneğin bir süre çalıştıktan sonra istifa etmek suretiyle ayrılan işçinin sonraki çalışmalarına istifa öncesi hizmetlerine eklenemez. 

İşçinin aynı işverene tabi olarak fasılalı çalışmalarının birleştirilmesi için her bir çalışma süresinin bir yılı aşmış olması gerekli değildir. Örneğin işyerinde 6 ay 5 ay ve 1 ay çalışmış olan işçi kıdem tazminatına hak kazanır. 

Fasılalı çalışmaların birleştirilmesi ile ilgili olarak bir başka sorun da, işçinin önceki dönem çalışmaları sebebiyle zamanaşımı definin ileri sürülmesi ihtimalidir. Gerçekten işçi, ilk dönem fesihler sebebiyle kıdem tazminatı talep edebilecekken zamanaşımı süresi olan 10 yıl süreyle bu yola gitmemiş ve belirtilen sürenin ardından yeniden aynı işveren tabi olarak çalışmaya başlamışsa, ileri sürülen zamanaşımı defi birleştirmeye engel oluşturur.

Fasılalı çalışma kavramı ile bağlantılı konulardan biri de, kamu kurum ve kuruluşlarından emeklilik sebebiyle ayrılan işçinin borçlanmış olduğu askerlik süresinin kıdem süresine eklenmesi halidir. Esasen askerlik borçlanmasına esas olan hizmetler sebebiyle kıdem tazminatı ödenmesini öngören bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Ancak askerlik hizmetinin bir kamu hizmeti olduğu tartışmasızdır. İşçinin sigorta pirimi ödemek suretiyle bu süreyi sosyal sigortalar kurumunda geçen hizmet süresine eklemesi olanaklıdır. Aynı işçinin kamu kurum ve kuruluşlarında görev yaparken yaşlılık aylığı tahsisi sebebiyle işyerinde ayrılması halinde kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmetlerin birleştirilmesi gerektiği açıktır. O halde borçlanılan askerlik süresi de bu kapsamda değerlendirilmelidir.

            Kıdem tazminatını düzenleyen 1475 sayılı yasanın 14. maddesine 4447 sayılı yasa ile eklenen 5. bentte, yaşlılık aylığı almaya dair kriterleri yaş hariç iktisap etmiş  olan işçinin kıdem tazminatı alarak işyerinden ayrılması düzenlenmiştir. İşçinin anılan hükme uygun  olarak ayrılması halinde Yargıtay, askerlik borçlanmasının kıdem tazminatına esas olan süreye eklenmesi gerektiğine karar vermiştir. 

• Kararlar:

İşyerinde aralıklı  olarak iki dönem  çalışan  ve her iki çalışma arasında 12 yıl ara vermiş  olan  işçi yönünden kıdem hesabı iki ayrı dönem  olarak  yapılmalıdır. 

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 01.05.1989-11.09.2007 tarihleri arasında davalı yanında  aralıksız olarak çalıştığını, iş akdine haksız olarak son verildiğini, lunaparkta çalıştığı için sürekli fazla mesai yaptığını, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları ile fazla çalışma, genel tatil, hafta tatili ve yıllık izin ücreti  alacaklarının davalıdan  tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davayı takip etmemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının çalışma süresinin ne kadar olduğu noktasında toplanmaktadır.

İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan yasalarla düzenlenmiştir.

Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi hükmüne göre, halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi uyarınca, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışmış olması gerekir.

Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma yönünde yasal koşul, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Buna göre toplu ya da bireysel iş sözleşmeleri en az bir yıl çalışma koşulu işçi lehine azaltılabilir.

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih en az bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön anlaşma tarihi dikkate alınmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarih, tazminata hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gereken tarihtir. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçen süreler de kıdem tazminatına esas alınacak süre yönünden değerlendirilemez. Buna karşın deneme süresi, kıdem süresine eklenir.

İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.

İşçinin işyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat raporları kıdem süresinden sayılmalıdır. Buna karşın, işçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu süresinin, kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.

İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.

2822 sayılı yasanın 42 nci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez. Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınmaz.

İşçinin en az bir yıllık çalışması aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerinde geçmiş olmalıdır. Kural olarak aynı guruba ya da holdinge bağlı farklı tüzel kişiliği haiz şirketlerde geçen hizmetlerin birleştirilmesi mümkün olmaz. Ancak çalışma hayatında işçinin sigorta kayıtlarında yer alan işverenin dışında başka işverenlere hizmet verdiği, yine işçinin bilgisi dışında birbiri ile bağlantısı olan işverenler tarafından sürekli giriş çıkışlarının yapıldığı sıklıkla karşımıza çıkmaktadır. Bu gibi durumlarda, Dairemiz “şirketler arasında organik bağ” dan söz edilerek kıdem tazminatına hak kazanma, hesap tarzı yönlerinden aralarında bağlantı bulunan bu işverenlerin birlikte sorumluluğunu kabul etmektedir (Yargıtay 9.HD. 26.3.1999 gün 1999/18733 E, 1999/6672 K.).

1475 sayılı yasanın 14/2 maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınmalıdır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir koşuldur. İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden, tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak, aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır. Zamanaşımı definin ileri sürülmesi halinde önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem on yılı aşmışsa, önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.

İşçinin kamu kurumlarında işçi olarak çalıştığı sürelerin birleştirilebilmesi için, önceki çalışmaların fesih şekli itibarıyla kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesi gerektiği 1475 sayılı Yasanın 14/5 maddesinde açık biçimde düzenlenmiştir.

İşyerinde memur ya da sözleşmeli personel olarak çalışmış olan ve kendi isteği ile ayrılarak başka bir kamu kurumunda işçi olarak çalışmaya başlayan işçi yönünden yapılan işlemin prosedür gereği olduğunda söz edilemez. İşçi daha iyi şartlarda ve ayrı bir statüde çalışma yolunu seçmiştir. Bu itibarla istifa ile sona eren memur ya da sözleşmeli personel döneminin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması doğru olmaz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay H.G.K. 15.10.2008 gün 2008/9-586 E, 2008/ 633 K. ; 28.11.2007 gün 2007/9-814 E, 2008/896 K.).

İstifa ile sona ermemiş olan memuriyet dönemi ile sözleşmeli personel olarak çalışılan süreler, 1475 sayılı yasanın 14 üncü maddesinin altıncı fıkrasında sözü edilen özel tavan gözetilmek suretiyle tazminat hesabında dikkate alınmalıdır.

  Somut olayda, davacının davalı yanında 01.05.1989-31.10.1994 ve   23.06.2006-15.8.2008 tarihleri arasında iki dönem çalıştığı mahkemenin de kabulündedir. Davacının çalıştığı iki dönem arasındaki süre  yaklaşık 12 yıldır. Davacının davalı yanındaki iki dönem çalışması  arasındaki ara 12 yıl olduğundan hizmet sürelerinin birleştirilmesi  doğru değildir. Mahkemece davacının iki ayrı dönem halinde çalıştığı kabul edilmeli, her dönem kendi içinde değerlendirilmeli ve tazminat ile  işçilik alacakları yıllık ücretli izin alacağı hariç, iki dönem için ayrı ayrı belirlenmelidir.

 3. Davalı temyiz dilekçesinde işyerinin 1994 yılında kapatıldığını ve davacıya kıdem tazminatı ödendiğini savunmuştur. Ayrıca dilekçe  ekinde 01.05.1989-31.10.1994 tarihleri arası çalışması için kıdem tazminatı ödendiğine ilişkin davacının imzasını taşıyan makbuz sunmuştur. İlk dönem çalışmasının tasfiye edilip edilmediğinin belirlenmesi açısından davacıdan ödeme belgesi hakkındaki diyecekleri sorularak ve gerekli araştırma yapılarak ödeme yapılıp yapılmadığı kesin olarak tespit edilmelidir. Ödeme yapıldığı anlaşılırsa ilk dönem çalışması tasfiye edildiğinden  bakiye alacağı olup olmadığı belirlenmelidir.  Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

(Yargıtay 9.HD. 12.12.2013  gün, 2012/2255 E, 2013/32982 K)

 Kamu kurumundan emeklilik sebebiyle işten ayrılan  işçinin kıdem hesabında  farklı kamu kurumlarında  geçen süreler birleştirilir.

“…Somut olayda davacı 1.5.1985-27.4.2010 tarihleri arasında davalı işyerinde çalışmış ve iş sözleşmesi emeklilik aylığı bağlanması nedeniyle sona ermiştir. Davacı 1977 yılında 208 gün YSE (Köy Hizmetleri) de, 1.6.1981-1.5.1985 tarihleri arasında da Bilecik Orman İşletme Müdürlüğü bünyesinde işçi olarak çalışmıştır.  Bilecik Köy Hizmetleri İl Müdürlüğü tarafından 1986 tarihinde davacı işçiye verilen yazıda 1977 yılında 208 gün mevsimlik işçi olarak çalıştığı ve sezon bitimi nedeniyle iş sözleşmesinin sona erdiği belirtilmiştir. Yine Bilecik Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 1986 yılında davacı işçiye verilen yazıda 1981-1985 yılları arasında 1379 gün işçi olarak çalıştığı ve sezon bitimi nedeniyle iş sözleşmesinin sona erdiği belirtilmiştir. Bu iki kurum tarafından verilen yazılara göre davacının iş sözleşmesi  fesih şekli itibarıyla kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona erdiğinden davacının hizmet süreleri birleştirilerek bu çalışma dönemleri içinde davacıya kıdem tazminatı ödenmesi gerekir. Mahkemece gerekirse bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle davacının kıdem tazminatı hesaplatılarak hüküm altına alınması gerekirken reddi isabetsizdir”.

(Yargıtay 9.HD. 17.04.2013  gün, 2011/6069 E, 2013/12247 K)

B-  Kıdem Tazminatına Hak Kazanma – İşçinin Emekliliği   

1. Açıklama:

Kural olarak işçiler sosyal güvenlik yönünden Sosyal Sigortalar kurumuna tabi iseler de istisnaen Emekli Sandığı ve Bağ-Kur ile irtibatlı olmaları da mümkündür. İşçinin, bağlı bulunulan kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı ya da toptan ödeme almak amacıyla iş sözleşmesini feshetmesi halinde kıdem tazminatı hakkı doğar.

Kıdem tazminatına hak kazanabilmek için emeklilik sebebiyle fesih yeterli olmayıp aynı zamanda hak kazandığına dair belgenin işverene bildirilmesi şarttır.   Yargıtay’ca işçinin emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığına hak kazandığına dair tahsis yazısının işverene tebliği şartı aranmakta ve bu bildirim tarihi tazminatın faiz başlangıcı tarihi olarak kabul edilmektedir.

İşçinin emekliliğine hak kazanması sebebiyle işverence iş sözleşmesinin feshi ise bu madde kapsamına girmeyip, işverenin Kanunun 17. maddesi uyarınca feshi niteliğindedir.

Ancak iş sözleşmesi işverence feshedilen işçi önel içinde ve henüz kıdem tazminatı ödenmediği bir sırada yaşlılık aylığı tahsisi için Sosyal Sigortalar Kurumuna başvurduğunda Yargıtay kararlarında feshin emeklilik suretiyle gerçekleştiği kabul edilmekteydi.  Bu durumdaki işçinin iş sözleşmesi emeklilik sebebiyle sona ermiş olmakla kamu kurumundan emeklilik halinde borçlanılan askerlik süresi için kıdem tazminatı hesabı yapılması gerekmekte, buna karşın işçinin ihbar tazminatı talep hakkı olmadığı gibi, iş güvencesinden yararlanması da mümkün olamamaktadır.  Yargıtay tarafından 1475 sayılı yasa döneminde işçi lehine olarak varılan bu sonucun 4857 sayılı İş Kanunu döneminde gözden geçirmiş ve varılan sonucun işçi lehine olmaktan çıktığı sonucuna varmıştır. Buna göre Yargıtay’ın 2008 yılı ve sonrasında uygulaması ihbar öneli içinde  veya derhal fesihlerde henüz ihbar tazminatı ödenmediği bir aşamada yine bildirim süresi kadar süre içinde işçinin emeklilik yönünde talepte bulunmuş olması ve yaşlılık aylığı bağlanması feshin niteliğini değiştirmemektedir.  Böylece işçi kıdem tazminatı hesabı yönünden askerlik borçlanması sebebiyle fark kıdem tazminatına hak kazanamamakta, ancak koşulları varsa  ihbar tazminatı ile iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmektedir.

Bu noktada son olarak 1475 sayılı yasanın 14. maddesine 25.08.1999 gün ve 4447 sayılı yasanın 45 maddesi ile eklenen 5. bent üzerinde durulmalıdır. Anılan hükme göre işçinin emeklilik konusunda yaş hariç diğer kriterleri yerine getirmesi halinde kendi isteği ile işten ayrılması imkanı tanınmıştır. Başka bir anlatımla, sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını tamamlayan işçi, yaş koşulu sebebiyle emeklilik hakkını kazanmamış olsa da, işyerinden anılan bent gerekçe gösterilmek suretiyle ayrılabilecek ve kıdem tazminatına hak kazanabilecektir. Ancak işçinin işyerinden ayrılmasının yaş hariç emekliliğe dair diğer kriterleri tamamlaması üzerine çalışmasını sonlandırması şeklinde gelişmesi ve bu durumu işveren bildirmesi gerekir. Yargıtay’ın önceki kararları, işçinin sözü edilen yasa hükmünü  iş değiştirme aracı olarak kullanmasının kötüniyetli olduğu yönündeydi^[9].

Yargıtay’ın her üç  İş Dairesinin son dönemlerde verdiği kararlarında bu ilkeden vazgeçildiği ve yaş hariç emeklilik koşullarını sağlamış  olan  işçinin hemen başka  işveren ait işyerinde işe başlamasının yasaya aykırı  olmayacağının kabul edildiği gözlenmektedir. Ancak Yargıtay’ın mevcut görüş değişikliğine rağmen kararların gerekçe kısmında, eski ilkenin varlığı ve iş değiştirme aracı  olarak feshin  hakkın kötüye kullanımından söz edilmesi tereddüt  oluşturmuştur.

Konuyla ilgili değerlendirmeyi yasal düzenlemenin gerekçesiyle birlikte  ele almak gerekir;  Sosyal Güvenlik sistemimizde emeklilik için prim ödeme gün sayısı  ve sigortalılık yılı şeklinde iki kriter mevcut iken, 1999 yılında yapılan  yasal değişiklikle bunlara kademeli olarak yaş  ölçütü eklenmiştir. İşçinin yaş  hariç emeklilik  koşullarını  haiz olmasının ardından  çalışmasının gerekmediği ve çalışma olmaksızın beklemesi halinde yaşı dolduğunda emeklilik  hakkını kazanabileceği öngörülmüş,  bu durumun İş Hukukuna yansıması da 1475 sayılı Yasanın 14. maddesine eklenen bir bent  ile karşılanmıştır. İşçinin yaş  hariç emeklilik  koşulların sağlaması durumunda aktif çalışma yaşamından çekilmesi mümkün  olmakla, bu durumdaki işçinin kıdem tazminatı alması sağlanmıştır. Yasakoyucunun amacı,  sigortalılık yılı  ve prim ödeme gün sayısı  koşullarını sağlayan işçinin  çalışmaksızın belli bir süre bekledikten sonra emekli  olabilmesine imkan sağlamak, bu arada işçiyi kıdem tazminatından mahrum bırakmamaktır.  Bu durumda yasal düzenlemenin amacına uygun davranan işçinin yapması gereken, işyerinden ayrılması ve yaşı bekleyerek yaşlılık aylığı tashihini sağlaması olmalıdır.

   Öte yandan çalışma hakkı Anayasal bir hak  olup, kimse bu haktan mahrum bırakılamaz. İşçinin niyeti yaşı beklemek suretiyle emekli olmak iken bir süre sonra bundan vazgeçmesi ve  yeniden çalışmak istemesi mümkündür. Gerçekten değişen koşullara bağlı olarak ya da emeklilik yaşamının beklentilere cevap vermemesi nedeniyle yeniden çalışma yaşamına  girme ihtiyacı ortaya çıkabilir. Bu  durumda işçinin iş değiştirmek için 1475 sayılı yasanın 5. bent hükmünden yararlandığı söylenemeyecektir.

Bununla birlikte işçinin çalıştığı sırada başka iş arayışına gitmek suretiyle bu yönde girişimlerde dahi bulunarak, 1475 sayılı yasanın 14/5.  bent maddesi  dayanması, gerçek anlamda  hakkın kötüye kullanımıdır. Yasakoyucunun sağladığı imkan sosyal güvenlik haklarına yönelik  olup, hükmün, iş değiştirme aracı  olarak kullanımı hali korunmamalıdır. Konuya dair görüşlerimiz bu şekilde olsa da, Yargıtay’ın her üç  İş Dairesinin son dönem kararlarının aksi yönde olduğunu tekrarlamak isteriz. Yinede aşağıda yer alan kararlarda görüldüğü üzere, aynı kararlarda iş değiştirme için yasal hakkın kullanımının kötüniyeti gösterdiği açıklamasına yer verilmiş  olması, görüşün istikrar kazanıp kazanmadığı noktasında şüphe   oluşturduğu söylenebilir.

Yargıtay 9. HD. yakın tarihli iki kararında  işyerinden ayrılmadan 12 gün  önce şirket kuran iki işçinin  5. bent uyarınca ayrılmaları halinde kıdem haklarının varlığını kabul etmiştir. Ancak başka işverenle iş sözleşmesi imzaladıktan sonra mevcut işinden ayrılarak bir süre sonra diğer işverende çalışmaya başlayan işçiyi kötüniyetli  olarak değerlendirmiş  ve kıdem tazminatı isteğini kabul etmemiştir.

• Kararlar:

İşçinin 15 yıl 3600 prim gününü doldurması sebebiyle işten ayrılması halinde kısa süre içinde başka işyerinde çalışmaya başlaması, kıdem tazminatı hakkını ortadan kaldırmaz.

İş sözleşmesinin işçi tarafından yaşlılık aylığı tahsisi amacıyla feshedilip feshedilmediği ve buna göre kıdem hakkının doğup doğmadığı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının dördüncü bendinde, işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla ayrılması halinde, kıdem tazminatına hak kazanılabileceği hükme bağlanmıştır. O halde anılan hüküm uyarınca, fesih bildiriminde bulunulabilmesi için işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik, malullük ya da toptan ödemeye hak kazanmış olması şarttır. Bundan başka işçinin bağlı bulunduğu kurum ya da sandığa bahsi geçen işlemler için başvurması ve bu yöndeki yazıyı işverene bildirmesi gerekir. Böylece işçinin yaşlılık, emeklilik, mamullük ve toptan ödeme yönlerinden bağlı bulunduğu mevzuata göre hak kazanıp kazanmadığı denetlenmiş olur. Öte yandan işçinin, sosyal güvenlik anlamında bu hakkı kazanmasının ardından, ilgili kurum ya da sandığa başvurmaksızın kıdem tazminatı talebiyle işyerinden ayrılması ve bu yolla hakkın kötüye kullanılmasının önüne geçilmiş olur. İşçi tarafından bağlı bulunduğu kurum ya da sandıktan tahsise ya da tahsis yapılabileceğine dair yazının işverene bildirildiği anda işverenin kıdem tazminatı ödeme yükümü doğar. Faiz başlangıcında da bu tarih esas alınmalıdır.

Dairemizce daha önce verilen kararlarda, derhal yapılan fesihlerde henüz ihbar tazminatı ödenmemişken ve yine ihbar öneli süresi içinde işçinin emeklilik için başvurması durumu, işçinin emeklilik suretiyle feshi olarak değerlendirilmekteydi. Bu halde işçi ihbar tazminatına hak kazanamaz ise de, kamu kurumları bakımından kıdem tazminatı hesabında daha önce borçlanmış olduğu askerlik süresinin dikkate alınması gerekmekteydi. Kamu kurumu işyerleri bakımından askerlik borçlanmasının kıdem tazminatına yansıtılması noktasında işçi lehine olarak değerlendirilebilecek bu husus, işçinin ihbar tazminatına hak kazanamaması sebebiyle de işçinin aleyhinedir. Dairemizin, derhal feshin ardından önel içinde işçinin emeklilik için dilekçe vermesi halinde, feshin işçi tarafından gerçekleştirildiği görüşü, işe iadeyle ilgili iş güvencesi hükümleri de dikkate alındığında 4857 sayılı İş Kanununun sistematiğine uygun düşmemektedir. Gerçekten açıklanan çözüm tarzında işveren feshi yerine işçinin emeklilik sebebiyle feshine değer verildiğinden, işçi iş güvencesinden de mahrum kalmaktadır. Bu nedenle, işverenin derhal feshinin ardından, işçinin ihbar tazminatı ödenmediği bir anda yaşlılık aylığı için tahsis talebinde bulunmasının işveren feshini ortadan kaldırmayacağı düşünülmektedir. Dairemizce, konunun bütün yönleriyle ve yeniden değerlendirilmesi sonucu, işverence yapılan feshin ardından ve henüz ihbar tazminatı ödenmediği bir sırada işçinin emeklilik için başvurusunun işçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmıştır.

4447 sayılı Yasanın 45 inci maddesi ile 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasına (5) numaralı bent eklenmiştir. Anılan hükme göre, işçinin emeklilik konusunda yaş hariç diğer kriterleri yerine getirmesi halinde kendi isteği ile işten ayrılması imkânı tanınmıştır. Başka bir anlatımla, sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını tamamlayan işçi, yaş koşulu sebebiyle emeklilik hakkını kazanamamış olsa da, anılan bent gerekçe gösterilmek suretiyle işyerinden ayrılabilecek ve kıdem tazminatına hak kazanabilecektir. Ancak, işçinin işyerinden ayrılmasının yaş hariç emekliliğe dair diğer kriterleri tamamlaması üzerine çalışmasını sonlandırması şeklinde gelişmesi ve bu durumu işverene bildirmesi gerekir. Aksi halde işçinin başka bir işyerinde çalışmak için değinilen yasa hükmüne dayanması, yasal hakkın kötüye kullanımı niteliğindedir. Dairemiz konuyla ilgili bir kararında, işçinin bir gün sonra başka bir işverene ait işyerinde çalışmasının, feshin anılan (5) numaralı bent hükmüne uygun olmadığını gösterdiği sonucuna varmıştır (Yargıtay 9.HD. 4.4.2006 gün 2006/2716 E, 2006/8547 K.).

Somut olayda, davacı vekili müvekkilinin emekli olduğunu fakat hak ettiği kıdem tazminatının ödenmediğini iddia etmiştir. Davalı taraf savunmada bulunmamıştır.

Mahkemece davacının emekli olduktan kısa bir süre sonra yeni bir işe başladığı, davacının asıl iradesinin emekliye ayrılmak olmadığı, kıdem tazminatına hak kazanamayacağı gerekçesiyle kıdem tazminatına yönelik talebi reddedilmiştir.

15 yıl 3600 günü doldurduğu sabittir . Yasada yeni bir işe girmemesinin istendiğine dair şart  yoktur.

Mahkemenin gerekçesi hatalıdır. Kıdem tazminatı ve işlemiş faiz yönünden itirazın iptaline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

(Yargıtay 9.HD. 09.07.2014  gün, 2012/30781 E, 2014/24342 K)     

 Emeklilik nedeniyle iş akdinin feshinde kıdem tazminatına, yaşlılık aylığı bağlandığına ilişkin belgenin işverene tebliğ tarihinden itibaren faiz yürütülebileceği, böyle bir bildirim yoksa dava tarihinin esas alınması gerektiği kabul edilmelidir.

 Davanın kısmen kabulüne karar verildiği halde reddedilen kısım üzerinden kendisini vekille temsil ettiren davalı üniversite yararına vekalet ücreti takdir edilmemesi hatalıdır.

3- İş sözleşmesinin işçi tarafından yaşlılık aylığı tahsisi amacıyla feshedilip feshedilmediği ve buna göre kıdem hakkının doğup doğmadığı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının dördüncü bendinde, işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla ayrılması halinde, kıdem tazminatına hak kazanılabileceği hükme bağlanmıştır. O halde anılan hüküm uyarınca, fesih bildiriminde bulunulabilmesi için işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik, malullük ya da toptan ödemeye hak kazanmış olması şarttır. Bundan başka işçinin bağlı bulunduğu kurum ya da sandığa bahsi geçen işlemler için başvurması ve bu yöndeki yazıyı işverene bildirmesi gerekir. Böylece işçinin yaşlılık, emeklilik, mamullük ve toptan ödeme yönlerinden bağlı bulunduğu mevzuata göre hak kazanıp kazanmadığı denetlenmiş olur. Öte yandan işçinin, sosyal güvenlik anlamında bu hakkı kazanmasının ardından, ilgili kurum ya da sandığa başvurmaksızın kıdem tazminatı talebiyle işyerinden ayrılması ve bu yolla hakkın kötüye kullanılmasının önüne geçilmiş olur. İşçi tarafından bağlı bulunduğu kurum ya da sandıktan tahsise ya da tahsis yapılabileceğine dair yazının işverene bildirildiği anda işverenin kıdem tazminatı ödeme yükümü doğar. Faiz başlangıcında da bu tarih esas alınmalıdır.

Dairemizce daha önce verilen kararlarda, derhal yapılan fesihlerde henüz ihbar tazminatı ödenmemişken ve yine ihbar öneli süresi içinde işçinin emeklilik için başvurması durumu, işçinin emeklilik suretiyle feshi olarak değerlendirilmekteydi. Bu halde işçi ihbar tazminatına hak kazanamaz ise de, kamu kurumları bakımından kıdem tazminatı hesabında daha önce borçlanmış olduğu askerlik süresinin dikkate alınması gerekmekteydi. Kamu kurumu işyerleri bakımından askerlik borçlanmasının kıdem tazminatına yansıtılması noktasında işçi lehine olarak değerlendirilebilecek bu husus, işçinin ihbar tazminatına hak kazanamaması sebebiyle de işçinin aleyhinedir. Dairemizin, derhal feshin ardından önel içinde işçinin emeklilik için dilekçe vermesi halinde, feshin işçi tarafından gerçekleştirildiği görüşü, işe iadeyle ilgili iş güvencesi hükümleri de dikkate alındığında 4857 sayılı İş Kanununun sistematiğine uygun düşmemektedir. Gerçekten açıklanan çözüm tarzında işveren feshi yerine işçinin emeklilik sebebiyle feshine değer verildiğinden, işçi iş güvencesinden de mahrum kalmaktadır. Bu nedenle, işverenin derhal feshinin ardından, işçinin ihbar tazminatı ödenmediği bir anda yaşlılık aylığı için tahsis talebinde bulunmasının işveren feshini ortadan kaldırmayacağı düşünülmektedir. Dairemizce, konunun bütün yönleriyle ve yeniden değerlendirilmesi sonucu, işverence yapılan feshin ardından ve henüz ihbar tazminatı ödenmediği bir sırada işçinin emeklilik için başvurusunun işçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmıştır.

4447 sayılı Yasanın 45 inci maddesi ile 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasına (5) numaralı bent eklenmiştir. Anılan hükme göre, işçinin emeklilik konusunda yaş hariç diğer kriterleri yerine getirmesi halinde kendi isteği ile işten ayrılması imkânı tanınmıştır. Başka bir anlatımla, sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını tamamlayan işçi, yaş koşulu sebebiyle emeklilik hakkını kazanamamış olsa da, anılan bent gerekçe gösterilmek suretiyle işyerinden ayrılabilecek ve kıdem tazminatına hak kazanabilecektir. Ancak, işçinin işyerinden ayrılmasının yaş hariç emekliliğe dair diğer kriterleri tamamlaması üzerine çalışmasını sonlandırması şeklinde gelişmesi ve bu durumu işverene bildirmesi gerekir. Aksi halde işçinin başka bir işyerinde çalışmak için değinilen yasa hükmüne dayanması, yasal hakkın kötüye kullanımı niteliğindedir. Dairemiz konuyla ilgili bir kararında, işçinin bir gün sonra başka bir işverene ait işyerinde çalışmasının, feshin anılan (5) numaralı bent hükmüne uygun olmadığını gösterdiği sonucuna varmıştır (Yargıtay 9.HD. 4.4.2006 gün 2006/2716 E, 2006/8547 K.).

Mahkemece, kıdem tazminatına emeklilik – fesih tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmiş ise de, yukarıdaki ilkeler doğrultusunda emeklilik nedeniyle iş akdinin feshinde kıdem tazminatına, yaşlılık aylığı bağlandığına ilişkin belgenin işverene tebliğ tarihinden itibaren faiz yürütülebileceği, böyle bir bildirim yoksa dava tarihinin esas alınması gerektiği hususlarının düşünülmemesi de ayrı bir bozma nedenidir.

 (Yargıtay 9.HD. 25.06.2014  gün, 2012/29703 E, 2014/21760 K)

  Hakkında zimmet nedeniyle soruşturma başlatılması üzerine işçinin emeklilik sebebiyle işten ayrılması halinde hakkındaki suçlama sabit olsa dahi, kıdem tazminatı hakkı doğar.

  Davacı, iş sözleşmesini sigorta gün ve prim sayısını doldurarak 24.01.2011 tarihinde feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı alacağının tahsilini istemiştir.

  Davalı, davacı hakkında zimmet nedeniyle soruşturma başlatılması üzerine davacının iş sözleşmesini haksız olarak feshettiğini, zimmetine para geçirdiğinin tespit edilmesi nedeniyle işten çıkarma cezası ile cezalandırıldığını, davacının bu nedenle tazminata hak kazanamayacağını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

  Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı hakkında Ağır Ceza Mahkemesi kararı ile zimmet eyleminin sabit olduğu, davacının, Demir Şen isimli müşterinin uzun süre işlem görmeyen hesabını bir başka Demir Şen’e tediye makbuzu imzalatarak hesabı kapattığı ve para ödemesi yapmadığı, söz konusu kişinin yapılan işlemden şüphe duyması üzerine bankaya damadı ile gelerek yapılan işlemi görmek istediklerini ifade edince parayı adı geçene ödediğini söylediği, parayı iade ettiğinin belli olduğu, bunun üzerine davacı hakkında soruşturma başlatıldığı, soruşturma devam ederken davacının prim ödeme gün ve sigorta süresini doldurduğundan bahisle işten ayrıldığı, bir anlamda hakkında C.Savcılığı tarafından yapılan soruşturma olduğunu öğrendiği ve kıdem tazminatını alamayacağını düşünerek emekli olduğu, davalı bankanın disiplin kurulunca 02.03.2011 tarihinde “işten çıkarma” cezası verildiğinin davacıya 03.03.2011 tarihli ihtarname ile bildirildiği, davacının eyleminin 4857 sayılı Yasanın 25/II maddesinde belirlenen ahlak ve iyi niyet davranışlarına, sadakat yükümlülüğüne aykırılık teşkil ettiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

  İş sözleşmesinin işçi tarafından yaşlılık aylığı tahsisi amacıyla feshedilip feshedilmediği ve buna göre kıdem tazminatı hakkının doğup doğmadığı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

  4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının dördüncü bendinde, işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla ayrılması halinde, kıdem tazminatına hak kazanılabileceği hükme bağlanmıştır. O halde anılan hüküm uyarınca, fesih bildiriminde bulunulabilmesi için işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik, malullük ya da toptan ödemeye hak kazanmış olması şarttır. Bundan başka işçinin bağlı bulunduğu kurum ya da sandığa bahsi geçen işlemler için başvurması ve bu yöndeki yazıyı işverene bildirmesi gerekir. Böylece işçinin yaşlılık, emeklilik, mamullük ve toptan ödeme yönlerinden bağlı bulunduğu mevzuata göre hak kazanıp kazanmadığı denetlenmiş olur. Öte yandan işçinin, sosyal güvenlik anlamında bu hakkı kazanmasının ardından, ilgili kurum ya da sandığa başvurmaksızın kıdem tazminatı talebiyle işyerinden ayrılması ve bu yolla hakkın kötüye kullanılmasının önüne geçilmiş olur. İşçi tarafından bağlı bulunduğu kurum ya da sandıktan tahsise ya da tahsis yapılabileceğine dair yazının işverene bildirildiği anda işverenin kıdem tazminatı ödeme yükümü doğar. Faiz başlangıcında da bu tarih esas alınmalıdır.

  4447 sayılı Yasanın 45 inci maddesi ile 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasına (5) numaralı bent eklenmiştir. Anılan hükme göre, işçinin emeklilik konusunda yaş hariç diğer kriterleri yerine getirmesi halinde kendi isteği ile işten ayrılması imkânı tanınmıştır. Başka bir anlatımla, sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını tamamlayan işçi, yaş koşulu sebebiyle emeklilik hakkını kazanamamış olsa da, anılan bent gerekçe gösterilmek suretiyle işyerinden ayrılabilecek ve kıdem tazminatına hak kazanabilecektir. Ancak, işçinin işyerinden ayrılmasının yaş hariç emekliliğe dair diğer kriterleri tamamlaması üzerine çalışmasını sonlandırması şeklinde gelişmesi ve bu durumu işverene bildirmesi gerekir. Aksi halde işçinin başka bir işyerinde çalışmak için değinilen yasa hükmüne dayanması, yasal hakkın kötüye kullanımı niteliğindedir.                    

  Somut olayda; davacının davalı bankada çalışmakta iken hakkında zimmet iddiası ile idari ve adli soruşturma devam ederken sigorta prim ve gün sayısını doldurması nedeniyle iş sözleşmesini feshettiği sabittir. Davacı hakkında fesihten sonra Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.12.2012 tarih ve 2012/30 E. sayılı kararı ile bankanın zararının davacı tarafından giderilmesi nedeniyle davacının zimmet suçundan 1 yıl 8 ay hapis ve 1.100,00 TL Adli Para Cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, ceza hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının doğruluk ve bağlılığa aykırı davranışı nedeniyle hakkında banka müfettişleri tarafından soruşturma yapılırken iş sözleşmesini sigorta gün ve prim sayısını doldurması nedeniyle feshedip edemeyeceğine ilişkindir. Davalı tarafça davacının iş sözleşmesini bu aşamada feshetmesinin haksız olduğu savunulmuş, Mahkemece de davacının soruşturma devam ederken kıdem tazminatı alamayacağını düşünerek emeklilik nedeniyle iş sözleşmesini feshettiği, davacının ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeniyle işten çıkarma cezası ile cezalandırıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Ancak davacı iş sözleşmesini 24.01.2011 tarihi itibariyle sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısını doldurduğunu beyanla feshetmiş olup davalı banka tarafından feshe ilişkin dilekçe 24/01/2011 tarihinde teslim alınmıştır. Taraflardan birinin feshe ilişkin beyanı karşı tarafa ulaşmakla sonuçlarını doğurur ve karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Davacının fesih tarihinde prim ödeme gün sayısını ve sigortalılık süresini doldurduğu sabit olup uyuşmazlık konusu da değildir. Davacının iş sözleşmesini feshinden sonra davalı bankanın 02.03.2011 tarih ve 2 sayılı disiplin üst komitesi kararı ile işten çıkarma cezası ile cezalandırıldığının davacıya 03.03.2011 tarihli ihtarname ile bildirilmesinin sonuca etkisi yoktur. Başka bir deyişle davalı banka tarafından işten çıkarma cezası verildiğinin davacıya bildirildiği tarihte taraflar arasındaki devam eden bir iş sözleşmesi bulunmamaktadır.

  Mahkemece davanın kabulü gerekirken reddi hatalı olup bozma nedenidir.      

(Yargıtay 7.HD. 04.04.2013 gün, 2013/2105 E, 2013/5554 K)         

   1475 sayılı İş Yasasının 14/5. maddesi gereğince emekliliğe dair yaş hariç diğer kriterleri haiz olan işçinin kıdem tazminatı  hesabında, askerlik borçlanması süresi de dikkate alınmalıdır.

 Davacı işçinin kıdem tazminatı hesabında daha önce memur  olarak kamu kurumunda çalışılan ile borçlanılan askerlik süresinin dikkate alınıp alınamayacağı noktasında taraflar arasında  uyuşmazlık bulunmaktadır.

  İşverene ait bir ya da birkaç  işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler  ve  işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya   “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.

  Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır.  4857 sayılı İş Kanununun  120. maddesi hükmüne göre yürürlükte  bırakılan 1475 sayılı yasanın 14. maddesinde kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin  işverene ait işyerinde en az bir yıl  çalışmış  olması gerekir. 

  Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma yönünde yasal  koşul, İş Kanunu sistemi  içinde nispi emredici bir hüküm  olarak değerlendirilmelidir. Buna göre toplu ya da bireysel iş sözleşmeleri en az bir yıl  çalışma koşulu işçi lehine azaltılabilecektir.  

  İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih en az bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarih, tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gereken süreyi başlatacaktır. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçen süreler de kıdem tazminatına esas alınacak süre yönünden değerlendirilemeyecektir. Buna karşın deneme süresi, kıdem süresine eklenir.

  İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar  öneli süreye dahil edilir.

  İşçinin işyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat raporlarının kıdem süresinde değerlendirilmesi yerinde olur. İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini 6 hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.

  İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.

  2822 sayılı yasanın 42. maddesinin 5. fıkrası uyarınca grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez. Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınmaz.

İşçinin en az bir yıllık çalışması aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerinde geçmiş olmalıdır. Kural olarak aynı guruba ya da holdinge bağlı farklı tüzel kişiliği haiz şirketlerde geçen hizmetlerin birleştirilmesi mümkün olmaz. Ancak çalışma hayatında işçinin sigorta kayıtlarında yer alan işverenin dışında başka işverenlere hizmet verdiği, yine işçinin bilgisi dışında birbiri ile bağlantısı olan işverenler tarafından sürekli giriş  çıkışlarının yapıldığı sıklıkla karşımıza çıkmaktadır.  Bu gibi durumlar için Dairemizin önceki içtihatlarında “şirketler arasında organik bağ” dan söz edilerek kıdem tazminatına hak kazanma, hesap tarzı yönlerinden aralarında bağlantı bulunan bu işverenlerin birlikte sorumluluğuna gitmekteydi (Yargıtay 9.HD. 26.03.1999 gün 1999/18733 E, 1999/6672 K.).  Ancak daha sonraki kararlarda organik bağdan söz edilerek sonuca gidilemeyeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9.HD. 28.11.2005 gün 2005/34442 E, 2005/37457 K.).  Dairemizin bu yöndeki kararları son yıllarda istikrar kazanmış  ve farklı işverenler nezdinde geçen sürelerin kıdem tazminatı hesabı noktasında birleştirilebilmesi için  işyeri devri, hizmet akti devri, asıl işveren alt işveren ilişkisi ve birlikte istihdam olgularının bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiği çok sayıda kararda vurgulanmıştır (Yargıtay 9. HD. 22.10.2007 gün 2007/ 5762 E, 2007/ 30979 K.).  Ancak, bu yöndeki yaklaşım işçilerin yasal  haklarını karşılamada özellikle davaların uzaması göz önünde bulundurulduğunda  yetersiz kalmıştır. Bu nedenle Dairemiz önceki içtihatlarına dönmüştür. Bu yolla kıdem tazminatının hesabında  organik bağ çerçevesinde sonuca ulaşma hedeflenmiştir.

1475 sayılı yasanın 14/2. maddesi, işçinin aynı  işverene bağlı olarak bir ya da değişik  işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da  işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için  gerekli bir koşuldur.  İşçinin önceki  çalışmaları sebebiyle  kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için  iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün  olmaz. Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından,  istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak aynı  işverene ait bir ya da değişik  işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı  ödenmemişse, bu süre aynı  işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son  ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır. Zamanaşımı definin ileri sürülmesi halinde önceki çalışma  sonrasında ara verilen dönem 10 yılı aşmışsa önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün  olmaz.

  İşçinin kamu kurumlarında işçilikte geçen hizmetlerinin birleştirilmesi için önceki çalışmaların, fesih şekli  itibarıyla kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesi gerektiği 1475 sayılı yasanın 14/5. maddesinde açık biçimde düzenlenmiş  olmakla, aynı kuralın memur ya da sözleşmeli personel olarak çalışılan süre yönünden de değerlendirilmesi gerekir. Temel amacı  işçiyi  korumak  olan İş Kanununun,  işçi yönünden öngörmediği bir kuralın memur  olarak  çalışılan süre için  uygulanması düşünülemez. Aksine çözüm tarzı, tüm  süreyi işçilikte geçirdiği halde ilk dönem çalışması  istifa ile sona eren  işçi bakımından  bir eşitsizlik  ortaya çıkarır.

  İşyerinde memur  ya da sözleşmeli  personel olarak  çalışmış olan ve kendi  isteği ile ayrılarak başka bir kamu kurumunda işçi olarak  çalışmaya başlayan işçi yönünden yapılan  işlemin  prosedür gereği  olduğunda da söz edilemez. İşçi daha iyi şartlarda ve ayrı bir statüde çalışma yolunu seçmiştir. Bu itibarla istifa ile sona eren memur ya da sözleşmeli personel döneminin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması doğru  olmaz. Yargıtay Hukuk Genel  Kurulu kararları da bu doğrultudadır(Yargıtay H.G.K. 15.10.2008 gün 2008/ 9-586 E, 2008/ 633 K. ; 28.11.2007 gün 2007/ 9-814 E, 2008/ 896 K.).

 İstifa ile sona ermemiş  olan memuriyet dönemi ile sözleşmeli personel olarak  çalışılan süreler 1475 sayılı yasanın 14. maddesinin 6. maddesinde sözü edilen özel tavan gözetilmek suretiyle tazminat hesabında dikkate alınmalıdır.

   Somut olayda; işyerinden emekli olarak ayrılan davacı borçlandığı 1yıl 8 ay askerlik süresinin de kıdem tazminatına esas süreye dahil edilmesini talep etmiştir. Askerlik süresi yönünden 1475 sayılı İş Yasasının 14/5. maddesi gereğince bir değerlendirme yapılmadan bu talebin de reddine karar verilmesi hatalıdır.

   (Yargıtay 9.HD. 16.01.2012 gün,  2009/31730 E, 2012/141 K.) 

C- Kıdem Tazminatına Hak Kazanma – Kadın İşçinin Evliliği

1. Açıklama:

Kadın işçinin evlenmesi halinde evliliğinden itibaren bir yıl içinde evlilik nedeniyle iş sözleşmesini fesih imkanı vardır. (1475, 14/1. fıkra) Kadın işçinin iş sözleşmesinin bulunduğu sırada evlenmesi gerekir. Yoksa işe girdiği anda zaten evlenmiş durumda olan bir kadın işçinin evlilik nedeniyle evliliği izleyen bir yıl içinde haklı fesih imkanı olmasa gerekir. Ancak, çalıştığı sırada önceki eşinden boşanıp yeniden evlenen kadın işçi de bir yıl içinde iş sözleşmesini kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde feshedebilir.

Yeri gelmişken belirtmek gerekir ki,  kadın işçinin evlilik sebebiyle fesih hakkı evlilik tarihinden itibaren başlar. Kadın işçinin evlilik öncesinde de bu hakkını kullanması da olanaksızdır. Yine de evlilik öncesi çeşitli işlemlerin yapılması durumunun işe devamsızlık noktasında geçerli mazereti oluşturup oluşturmayacağı her bir olay yönünden değerlendirilmelidir.

Kadın işçinin yasanın tanıdığı fesih hakkı kullanması, halinde kıdem tazminatı talep hakkı doğar feshin işverence kabul edilmesi gerekmez.

Kadın işçinin evlilik nedenine bağlı feshinin ardından kısa bir süre sonra yeniden çalışmasının gerekleri ortaya çıkmış olabilir. Hatta kadın işçi evlilik nedenine dayalı feshin ardından ara vermeksizin başka bir işyerinde çalışmaya başlayabilir ve bu durum evliliğin kadına yüklediği görevlerin yerine getirilmesi noktasında daha olumlu sonuçlar doğurabilir. Yargıtay’a göre evlilik sebebiyle iş sözleşmesini fesheden kadın işçinin daha sonra başka bir  işyerinde çalışmaya başlaması Anayasal çalışma hakkı kapsamı ve güvencesindedir.

• Kararlar:

Evlilik tarihinden itibaren bir yıl içinde istifaen ayrılan işçinin, dava dilekçesinde evlilik sebebiyle feshe dayanması halinde kıdem tazminatı ödenmelidir.

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekil dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin iş akdini evlendiği için feshettiğini, yıllık izinlerinin eksik kullandırıldığını, ücretinin 750 TL olduğunu fakat son aya ilişkin ücretinin asgari ücret kadar kısmının ödendiğini iddia ederek kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin, fark ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle davacının istifa ettiğini, istifasında evlilikten bahsetmediğini, ücretlerinin ödendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında iş sözleşmesinin bayan işçi tarafından evlilik sebebiyle feshedilip feshedilmediği ve buna göre kıdem tazminatı hakkının doğup doğmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında, bayan işçinin evlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde evlilik sebebiyle kıdem tazminatına hak kazanabilecek şekilde feshedebileceği hükme bağlanmıştır. Kadın işçinin evlilik sebebiyle fesih hakkı, evlilik tarihinden itibaren başlar. Bu hak, sadece bayan eşe tanınmış olup, resmi evlilik işleminin tamamlanmasından itibaren bir yıl içinde kullanılmalıdır.

Kadın işçinin evlilik öncesinde bu hakkını kullanması da olanaksızdır. Yine evlilik öncesi çeşitli işlemlerin yapılmasının işe devamsızlık noktasında geçerli mazereti oluşturup oluşturmayacağı her bir olay yönünden değerlendirilmelidir.

Kadın işçinin yasanın tanıdığı fesih hakkını kullanması halinde, kıdem tazminatı talep hakkı doğar. Feshin işverence kabul edilmesi gerekmez. Aynı zamanda işçinin işverene ihbar öneli tanıması zorunluluğu da bulunmamaktadır.

Kadın işçinin, iş sözleşmesini evlilik nedenine dayalı olarak feshine rağmen başka bir işte çalışmaya başlamasının yasal hakkın kötüye kullanımı olup olmadığı her bir somut olay yönünden ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Evliliğin kadına yüklediği toplumsal sorumluluğun bir gereği olarak yasada belirtilen fesih hakkı tanınmıştır. Çalışma hayatının evlilikle birlikte gereği gibi yürütülemeyeceği düşüncesi, aile birliğinin korunması ve kadının aile ile ilgili görevleri, yasakoyucuyu bu doğrultuda bir düzenlemeye yöneltmiştir. Bununla birlikte Anayasal temeli olan çalışma hak ve hürriyetinin ortadan kaldırılması düşünülemez. Kadın işçinin evlilik nedenine bağlı feshinin ardından kısa bir süre sonra yeniden çalışmasının gerekleri ortaya çıkmış olabilir. Hatta kadın işçi evlilik nedenine dayalı feshin ardından ara vermeksizin başka bir işyerinde çalışmaya başlayabilir ve bu durum evliliğin kadına yüklediği görevlerin yerine getirilmesi noktasında daha olumlu sonuçlar doğurabilir.

Somut olayda; dosyada bulunan evlilik cüzdanı suretinden davacı işçinin 02.08.2008 tarihinde evlendiği, 06.07.2009 tarihli istifa dilekçesine göre sözleşmeli olarak çalıştığı davalı yanında artık çalışmak istemediğini bildirdiği, davacının dava dilekçesinde iş akdini evlenmesi gerekçesi ile feshettiğini beyan ettiği, iş akdinin kanunda öngörülen 1 yıllık süre içerisinde feshedildiği anlaşılmakla davacı işçinin kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 9.HD. 20.05.2014 gün, 2012/10999 E, 2014/16076 K)

Evlilik sebebiyle iş sözleşmesini fesheden kadın işçinin daha sonra başka bir  işyerinde çalışmaya başlaması Anayasal çalışma hakkı kapsamı ve güvencesindedir.

Davacı işveren, davalının davacıya ait işyerinde 07.08.2007 günü işe başladığını, 11.08.2008 tarihinde yeni evlenmiş olduğunu gerekçe göstererek 1475 Sayılı İş Kanunun 14. maddesi uyarınca kıdem tazminatına hak kazandığını söyleyerek ve 4.508,71 TL net kıdem tazminatı tahsil ederek kendi isteği ile işten ayrıldığını, işten ayrıldıktan hemen sonra yapılan araştırmada 10.08.2009 günü başka bir şirkette işe girmiş olduğunun tespit edildiğini, bu nedenlerle davalının davacıdan haksız biçimde tahsil etmiş olduğu 4.508,71 TL’nin ödemenin yapıldığı 07.08.2009 tarihinden itibaren kıdem tazminatının işçiye ödenmesinde olduğu gibi eşitlik ilkesi gereğince en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep ve dava etmiştir.

    Davalı işçi, 19.07.2009 tarihinde evlendiğini, 31.07.2009 tarihinde işten ayrıldığını, davacı işyerinden yeni bir iş bulduğu gerekçesiyle işten ayrılmasının söz konusu olmadığını, işten ayrılma sebebinin tamamen evlilik temeline dayandığını, bu nedenlerle hukuki dayanaktan yoksun davanın reddini istemiştir.

  Mahkemece,   davalının işten çıkış sebebinin evlilik nedeniyle değil yeni bir işe başlama nedeniyle olduğu,   bu eyleminin Medeni Kanunun 2. Maddesindeki dürüstlük ve iyi niyet kuralları ile bağdaşmayacağı ve hakkın kötüye kullanılması şeklinde olduğu kanaatine varılarak, kıdem tazminatının davacı işverene iadesine dair    hüküm kurulmuştur.

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

İş sözleşmesinin kadın işçi tarafından evlilik sebebiyle feshedilip feshedilmediği ve buna göre kıdem tazminatı hakkının doğup doğmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında, bayan işçinin evlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde evlilik sebebiyle kıdem tazminatına hak kazanabilecek şekilde feshedebileceği hükme bağlanmıştır. Kadın işçinin evlilik sebebiyle fesih hakkı, evlilik tarihinden itibaren başlar. Bu hak, sadece kadın eşe tanınmış olup, resmi evlilik işleminin tamamlanmasından itibaren bir yıl içinde kullanılmalıdır.

Kadın işçinin evlilik öncesinde bu hakkını kullanması da olanaksızdır. Yine evlilik öncesi çeşitli işlemlerin yapılmasının işe devamsızlık noktasında geçerli mazereti oluşturup oluşturmayacağı her bir olay yönünden değerlendirilmelidir.

Kadın işçinin yasanın tanıdığı fesih hakkını kullanması halinde, kıdem tazminatı talep hakkı doğar. Feshin işverence kabul edilmesi gerekmez. Aynı zamanda işçinin işverene ihbar öneli tanıması zorunluluğu da bulunmamaktadır.

Kadın işçinin, iş sözleşmesini evlilik nedenine dayalı olarak feshine rağmen başka bir işte çalışmaya başlamasının yasal hakkın kötüye kullanımı olup olmadığı her bir somut olay yönünden ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Evliliğin kadına yüklediği toplumsal sorumluluğun bir gereği olarak yasada belirtilen fesih hakkı tanınmıştır. Çalışma hayatının evlilikle birlikte gereği gibi yürütülemeyeceği düşüncesi, aile birliğinin korunması ve kadının aile ile ilgili görevleri, yasakoyucuyu bu doğrultuda bir düzenlemeye yöneltmiştir. Bununla birlikte Anayasal temeli olan çalışma hak ve hürriyetinin ortadan kaldırılması düşünülemez. Kadın işçinin evlilik nedenine bağlı feshinin ardından kısa bir süre sonra yeniden çalışmasının gerekleri ortaya çıkmış olabilir. Hatta kadın işçi evlilik nedenine dayalı feshin ardından ara vermeksizin başka bir işyerinde çalışmaya başlayabilir ve bu durum evliliğin kadına yüklediği görevlerin yerine getirilmesi noktasında daha olumlu sonuçlar doğurabilir.

Somut olayda  davalı  işçinin evlilik sebebiyle bir yıl içinde işyerinden ayrıldığı ve kıdem tazminatına hak kazandığı anlaşılmaktadır. Davalının daha sonra başka bir  işyerinde çalışmaya başlaması Anayasal çalışma hakkı kapsamı ve güvencesindedir. Salt işçinin derhal  başka işyerinde çalışmaya başlaması yasal hakkın kötüye kullanımı niteliğinde değildir. İşçinin yeni işindeki çalışma düzeni  evlilik kurumu ve aile yaşantısı gereklerine daha uygun  olabileceği gibi bu konuda değerlendirme yapma yetkisi işçiye ait  olmalıdır.

(Yargıtay 9.HD. 02.12.2013  gün, 2013/12235 E, 2013/31565 K)

D- Kıdem Tazminatına Hak Kazanma – İşçinin Ölümü             

1. Açıklama:

İşyerinde bir yıl veya daha fazla çalışan işçinin ölümü halinde kanuni mirasçılarının kıdem tazminatı hakkı doğar.

 İşçinin ölümünün nedeni ne  olursa olsun, işyerinde  bir yıldan fazla çalışması halinde  kıdem tazminatı ödenmelidir.

Yargıtay’a göre işçinin ölümü ile murisin daha önce borçlandığı askerlik süresi  kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. Buradan çıkan sonuç, işçinin ölümü ile iş ilişkisinin sona ermesinde farklı kamu kurumlarında geçen sürelerin kıdem tazminatı hesabında birleştirilmesi gerektiği şeklinde anlaşılmalıdır.  

b-Kararlar:

İşçinin ölümü  ile iş ilişkisinin sona ermesi halinde  kıdem tazminatı hesabında murisin  daha önce borçlandığı  askerlik süresinin dikkate alınması gerekir.

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacılar, murisleri  İbrahim Tekin’in  davalı   Karayolları  Genel Müdürlüğüne bağlı olarak çalışırken 01.04.2006 tarihinde vefat ettiğini, davalı işveren tarafından  kıdem tazminatı ödemesi  yapılırken askerlikte geçen ve borçlanılan hizmet süresinin dikkate alınmadığını ileri sürerek,   bakiye kıdem tazminatı alacaklarının tahsilini istemişlerdir

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı  vekili, borçlanılmış askerlik süresinin kıdem tazminatına esas hizmet süresine  dahil edilmesinin   mümkün olmadığını  savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacıların murisinin  hizmet  akdinin ölüm nedeni ile sona erdiği,hizmet akdinin emeklilik veya  toptan ödeme dışında herhangi bir nedenle  sona ermesi halinde, borçlanılmış askerlik süresinin kıdeme dahil edilemeyeceği  gerekçesiyle davanın reddine  karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı  taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

  Taraflar  arasında, işçinin ölümü ile iş ilişkisinin sona ermesinde borçlanılmış askerlik süresinin  kıdem tazminatına esas alınacak süreye dahil edilip edilemeyeceği noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

 Uyuşmazlığın  çözümünde, işçinin ölümü ile iş ilişkisinin sona ermesinde farklı kamu kurumlarında geçen sürelerin kıdem tazminatı hesabında birleştirilip birleştirilemeyeceği hususu önem kazanmaktadır. Dairemiz, kanuni mirasçılara ödenmesi gereken kıdem tazminatı hesabında işçinin farklı kamu kurumunda geçirdiği sürelerin toplanacağını kabul etmiştir (Yargıtay 9.HD. 10.03.2000 gün 1999/19876 E, 2000/2415 K.).

Somut olayda,  davacıların murisinin 05.11.1970-05.07.1972  tarihleri arasında gerçekleşen askerlik süresini borçlandığı  dosya içerisine celp edilen kayıtlarla  sabittir.  Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, kıdem tazminatı hesabında , murisin  daha önce borçlandığı  askerlik süresinin dikkate alınması gerekirken,  hizmet akdinin ölümle sonlandığı  gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.

 (Yargıtay 9.HD. 15.02.2012 gün, 2009/40035 E, 2012/4161 K.)  

E- Kıdem Tazminatına Hak Kazanma – Muvazzaf Askerlik 

a-  Açıklama:

Muvazzaf askerlik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini feshetmesi durumunda kıdem tazminatı hakkı doğar. Muvazzaf askerlik hizmeti, 20 yaşını doldurmuş olan her erkek Türk vatandaşının zorunlu biçimde yapması gerekin bir vatandaşlık ödevidir.

            İşçinin muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir nedenle silah altına alınması hali ise İş Kanununun 31. maddesinde düzenlenmiş olup, bu durum, 1475 S.K.’nın 14/3. bentte yer almadığından işçiye kıdem hakkı tanımamaktadır. İki ay ya da en çok doksan gün süreyle işçinin iş sözleşmesi askıda olduğundan bu süre içinde bir fesihten söz edilemez. Ancak, muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya bir başka nedenle silah altına alınma halinde süre bu iki ayı (veya işçinin çalıştığı her yıl için 2 gün eklenerek doksan günü) geçerse, Kanunun 31. maddesi hükmü uyarınca işverence feshedilmiş sayılır. 1475 sayılı Kanunun 27. maddesinde “feshedilmiş sayılır” ibaresi yer almakta, ancak kimin feshi sayılacağı belirtilmemişti. 4857 sayılı Kanun bu konuda tereddüdü gidermiş ve işverence feshedilmiş sayılacağını öngörmüştür. Söz konusu fesih 25/II bent uyarınca fesih sayılamayacağından, bu halde de kıdem tazminatı ödenmelidir.

            Öte yandan 1111 sayılı Askerlik Kanununa göre celp dönemi gelen bir işçinin bu durumunu bilen bir işverenin işinden ayırarak askere sevkini sağlamamış olması da suç olarak düzenlenmiştir. İşverenin bu yükümlülüğü sebebiyle feshi de İş Kanununun 25/III. maddesi kapsamında değerlendirilmeli ve işçin kıdem tazminatı hakkının doğduğu kabul edilmelidir.

            İşçinin muvazzaf askerlik sebebiyle kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için feshin gerçekten askerlik nedenine dayanması gerekir. 

Askerlik sebebiyle fesihte  işçinin iş verene ihbar öneli  tanıması gerekmediği gibi işçi de ihbar tazminatına hak kazanamaz.

Bedelli askerlikte fiilen hiç silah altına alınma veya temel eğitim söz konusu  olmadığından kıdem  hakkının doğmadığı söylenebilir. Ancak Yargıtay 2015 yılında verdiği bir kararında askere gitmek  için işyerinden ayrılan askerlik şubesinden sevk belgelerini alan bu arada rahatsızlanarak ameliyat  olan ve daha sona askere gitmeden bedelli askerlikten yararlanan işçinin kıdem alabileceğine hükmetmiştir. Burada işçinin askere gitme niyetiyle işyerinden ayrılmış  olması belirleyici  olmuştur.

• Kararlar:

  İşçinin muvazzaf askerlik görevi sebebiyle askerlik şubesi yazısı üzerine  işverence iş sözleşmesinin feshi halinde kıdem tazminatı ödenir ancak işçi ihbar tazminatına hak kazanamaz.

  Taraflar arasında davacı işçinin ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (3) numaralı bendinde, işçinin muvazzaf askerlik hizmeti sebebiyle iş sözleşmesini feshi halinde, kıdem tazminatı talep hakkı doğacağı hükme bağlanmıştır.

Muvazzaf askerlik hizmeti, yirmi yaşını doldurmuş olan her erkek Türk vatandaşının zorunlu biçimde yapması gerekin bir vatandaşlık ödevidir.

İşçinin muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir nedenle silâhaltına alınması hali ise 4857 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde düzenlenmiş olup, bu durum, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinde yer almadığından, işçinin kıdem hakkı bulunmamaktadır. İki ay ya da en çok doksan gün süreyle işçinin iş sözleşmesi askıda olduğundan bu süre içinde bir fesihten söz edilemez. Ancak, muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya bir başka nedenle silâhaltına alınma durumunda, bu süre iki ayı (veya işçinin çalıştığı her yıl için iki gün eklendiğinde en çok doksan günü) geçerse, Kanunun 31 inci maddesi hükmü uyarınca işverence feshedilmiş sayılır. Söz konusu fesih, Yasanın 25/II maddesi uyarınca yapılan bir fesih sayılamayacağından, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükmüne göre, bu halde de kıdem tazminatı ödenmelidir.

İşçinin muvazzaf askerlik sebebiyle kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için feshin gerçekten askerlik nedenine dayanması gerekir. Ayrıldıktan sonra bir başka işyerinde çalışan işçinin muvazzaf askerlik sebebiyle ayrıldığı düşünülemez. İşçinin muvazzaf askerlik celp döneminden makul bir süre önce ayrılması da mümkün görülmelidir.

İşçinin muvazzaf askerlik sebebiyle iş sözleşmesini feshinde ihbar öneli tanınmasına da gerek yoktur.

Somut olayda davacı taraf iş akdinin işveren tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini iddia etmiştir. Davalı taraf ise Tepebaşı Askerlik Şubesi Başkanlığı’nın yazısı üzerine davacının iş akdinin mecburen feshedildiğini savunmuştur. Yukarıda belirtilen madde metninden de anlaşılacağı üzere; muvazzaf askerlik hizmeti nedeni ile iş akdinin işçi tarafından feshi halinde işçi ihbar tazminatına hak kazanamamaktadır. Askeri ceza mevzuatında düzenlenen bir kısım yaptırım hükümleri olması işverene iş akdini haklı nedenle fesih hakkı tanımamaktadır. Bu nedenle, Mahkemece; davacı işçinin iş akdinin işveren tarafından feshedildiğinin kabulü yerinde ise de bu feshin ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyeceğine yönelik gerekçe hatalıdır.

(Yargıtay 9.HD. 10.03.2014 gün, 2012/3438 E, 2014/7629 K)

F-          Kıdem Tazminatı Hesabında Ücret

1. Açıklama:

İşçinin kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret son ücrettir. Bu ücret iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli tanınmaksızın ancak ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.

            Bu ücret iş hukuku öğretisinde ve uygulamada kabul edildiği gibi işçinin brüt ücretidir. O halde, kıdem tazminatı, işçin fiilen eline geçen ücreti üzerinden değil, sigorta primi, vergi, sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır.

            Tazminata esas aylık ücret, saat ücretinin önce 7.5 sonra da 30 ile çarpımı sonucu belirlenmelidir. Yoksa aylık ücretin tespitinin işçinin fiilen çalıştığı gün sayısı üzerinden hesaplanması doğru olmaz.

            Aylık maktu  ücret ödenen hallerde ise, 30 gün esasına göre ödenen  ücret bir aylık  ücret olarak esas alınmalıdır. Feshin gerçekleştiği takvim ayının 30 günden daha az ya da  fazla olması bu ayrı bir hesap yöntemini gerektirmez. Örneğin feshin Şubat ayının 28 gün çektiği bir ay  içinde yapılması durumunda dahi, kıdem tazminatı  30 günlük maktu  ücrete göre hesaplanmalıdır.

            Ücret haftada bir ödendiğinde alınan ücret yediye, onbeş günde bir ödendiğinde onbeşe bölünmelidir. İş Kanunun 32. maddesi uyarınca  ücret en geç ayda bir ödeneceğinden bir ayı aşan bir periyotta ücret ödenmesi mümkün değildir. Bu bakımdan işçi  ücretinin bir ayı  aşan şekilde ödenmiş  olması  halinde dahi hesaplamanın aylık  ücrete dönüştürülmesi ve tazminata esas ücretin buna göre belirlenmesi gerekir. 

            Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret son ücret olunca işçinin artmış olan ücret döneminde bir gün dahi çalışmış olması yeterlidir. Yoksa ücretin tahakkuk ettirilerek ödenmesi gereken günde çalışma şartı aranmaz. Örneğin toplu iş sözleşmesi ücret artışının yürürlüğe girdiği 01.01.2015 tarihinde işçinin çalışmış ve aynı gün içinde iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde işçi ücreti son gün için zamlı olarak hesaplanmalı ve ödenmelidir.

            Son ücret kavramı, işçinin iş ilişkisi kapsamında iş gördüğü ve ücrete hak kazandığı en son ücreti ifade eder. İş ilişkisinin askıya alınması ve askı süresi içinde iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, iş sözleşmesinin askıya alınmasından önce hak kazanılan son ücret olmalıdır.

            İşe iade davasının yargılaması sırasında en çok 4 aya kadar olan sürenin hizmet süresine ekleneceği Yargıtay uygulamasıdır. Bu durumda işe iade sonrasında işe almama suretiyle gerçekleşen fesihte kıdem tazminatının hangi ücret üzerinden hesaplanması gerektiği önem kazanır. İşçinin işe alınmayacağının açıklandığı veya bir aylık işe başlatma süresinin sonu, fesih tarihi olarak kabul edilmektedir. Ancak bu süre içinde kalmakla birlikte 4 aya kadar boşta geçen süreyi aşan kısım kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmamaktadır. Kıdem tazminatı hesabında işçinin  işe başlatılmadığı tarihte alması gereken ücret dikkate alınmalıdır. Hemen belirtelim ki, kıdem tazminatı tavanı da işçinin işe alınmayacağının açıklandığı ya da bir aylık işe başlatmama süresinin sonu olan fesih tarihine göre belirlenir.            

            Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde İş Kanununun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır.       İşçiye sağlanan koruyucu elbise, işyerinde kullanılmak üzere havlu, sabun yardımı gibi ayni edimler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak işçiye  işyeri dışında da kullanabileceği, giyecek ve temizlik malzemeleri verilmesi durumunda sözü edilen ayni yardımların parasal karşılığı tazminata esas ücrete eklenmelidir. 

            İş sağlığı ve güvenliği mevzuatına göre kişisel korunma aracı olarak verilmesi zorunlu bulunan iş elbisesi, iş ayakkabısı, çizme, gözlük, eldiven gibi giyim eşyalarının parasal değeri, kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. 

            Asgari geçim  indirimi işçinin, asgari geçim düzeyini sağlayacak bölümünün toplam gelirden düşülerek vergi dışı bırakılmasıdır. Bu nedenle ücretin eki niteliğinde olmadığından tazminata esas ücrete eklenmez.

            İşçiye yıl  içinde yapılan ve değişkenlik taşıyan ödemelerin bir yıllık tutarının  bir güne düşen  tutarı tazminata esas alınır. Ancak ücretin eki niteliğindeki bu ödemeler dönemsel ödemeler ise ve feshe yakın son dönem için yapılan ödeme tutarının, ödemenin esas alındığı gün sayısına bölünmesi ile tazminata esas tutar belirlenir. Örneğin yılda 4 kez ikramiye ödemesi yapıldığında son dilim ikramiyenin son 3 aylık dönemi ilgilendirdiği anlaşılmakla, son ikramiyenin 90’a bölünmesiyle tazminata esas alınacak ikramiye belirlenir. Bu örnekte yıl içinde yapılan ikramiye tutarlarının 365’e bölünmesi gerekmez.

            Konut kapıcılarına işverence sağlanan ücretsiz konutun kira değeri ile ısınma, elektrik ve su katkıları tazminata esas ücrete eklenir.

            Tır şoförlerinde harcırah  ya da sefer primi  adı altında yapılan ödeme ücretin eki niteliğinde değil, ücretin kendisi  olarak kabul gördüğünden tazminata esas ücrette dikkate alınır.

• Kararlar:

Asgari geçim indirimi, ücret veya eki niteliğinde olmadığından tazminata esas ücrete eklenmez.

Kıdem ve ihbar tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Kıdem ve ihbar tazminatı hesabında esas alınacak ücret, işçinin son ücretidir.

Başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir.

İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır.

Bildirim öneli tanınmaksızın ve ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından, iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.

Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, işçinin brüt ücretidir.

O halde, kıdem tazminatı, işçinin fiilen eline geçen ücreti üzerinden değil, sigorta primi, vergi, sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır.

Tazminata esas aylık ücret, saat ücretinin önce yedibuçuk sonra da otuz ile çarpımı sonucu belirlenmelidir. Aksine, aylık ücretin tespitinin işçinin fiilen çalıştığı gün sayısı üzerinden hesaplanması doğru olmaz.

Son ücret kavramı, işçinin iş ilişkisi kapsamında iş gördüğü ve ücrete hak kazandığı en son ücreti ifade eder.

İş ilişkisinin askıya alınması ve askı süresi içinde iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, iş sözleşmesinin askıya alınmasından önce hak kazanılan son ücrettir.

İşe iade davasının yargılaması sırasında en çok dört aya kadar olan sürenin hizmet süresine ekleneceği konusunda Dairemiz kararları istikrar kazanmıştır (Yargıtay 9.HD. 3.10.2005 gün 2005/16932 E, 2005/31926 K.). Yine Dairemizce, işçinin işe alınmayacağının açıklandığı veya bir aylık işe başlatma süresinin sonu, fesih tarihi olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle fesih tarihindeki kıdem tazminatı tavanı gözetilmelidir. Aynı şekilde tazminata esas alınacak ücretin de, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükmü gereğince, fesih tarihindeki ücret olması gerekir.

Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur.

Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası pirim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan prim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir.

İşçiye sağlanan koruyucu elbise, işyerinde kullanılmak üzere verilen havlu, sabun yardımı, arızi fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili alacakları dikkate alınmaz.

Uygulamada ağır vasıta ve özellikle tır şoförleri bakımından gidilen mesafeye göre yol primi adı altında ödemeler yapıldığı görülmektedir. Çoğunlukla asgari ücret seviyesinde sabit ücret ödenmekte ve ücretin esaslı kısmı belirtilen primlerle sağlanmaktadır. Yurt dışına sefer yapan bir tır şoförünün sadece asgari ücretle çalıştığının kabulü mümkün değildir. Bu itibarla, tazminata esas ücretin tespitinde yol pirimi adı altında yapılan ödemelerin de dikkate alınması gerekir. Dairemiz kararları bu yönde kökleşmiştir. (Yargıtay 9.HD. 7.2.2005 gün 2005/950 E, 2005/3328 K.)

Dairemiz kararlarında, ücret dışındaki para veya para ile ölçülebilen menfaatlerin, tazminata yansıtılmasında son bir yıl içinde yapılan ödemeler toplamının 365’e bölünmesi suretiyle bir güne düşen miktarın belirleneceği kabul edilmektedir (9.HD. 29.9.2005 gün 2005/342 E, 2005/31714 K., Yargıtay 9.H.D. 12.4.1999 gün 1999/5910 E, 1999/7119 K.).

Dönemsel bir niteliği olmayan parasal haklar bakımından, yıl içinde yapılan ödemelerin 365 güne bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutarın belirlenmesi yerindedir. Örneğin tır şoförünün yıl içinde aldığı sefer (yol) primi sürekli değişiklik gösterebilir ve belli bir dönemin hesaplamada esas alınması zorluk taşıyabilir.

Öte yandan, işçiye dini bayramlarda yılda iki kez ödenen harçlığın belli bir dönem için yapıldığını söylemek pek olası değildir. Burada yıllık ödeme tutarının 365 rakamına bölünmesi yerinde olur. Son olarak belirtmek gerekir ki, yılda bir kez yapılan parasal yardımların (yakacak yardımı gibi) tazminata esas ücrete yansıtılacağı ve yıllık tutarın 365’e bölünmesi suretiyle gerçekleştirileceği tartışmasızdır.

Yıl içinde düzenli ve belirli periyotlarla ödenen parasal haklar bakımından ise, kıdem tazminatının son ücrete göre hesaplanması gerekir.

Gerçekten işçinin son ücreti üzerinden kıdem tazminatı hesaplandığına ve yıl içinde artan ücretlerin ortalaması alınmadığına göre, ücretin ekleri bakımından da benzer bir çözümün aranmalıdır. Örneğin işçinin yıl içinde aldığı üç ikramiyenin eski ücretten olması sebebiyle daha az olması ve fakat son ikramiyenin işçinin son ücreti üzerinden ödenmesi halinde tazminata esas ücretin tespitinde dikkate alınması gereken ikramiye de bu son ikramiye olmalıdır. Hesaplamanın, son dilim ikramiyenin ait olduğu dönemdeki gün sayısına bölünerek yapılması hakkaniyete de uygundur. Daha somut bir ifadeyle, yılda dört ikramiye ödemesinin olması durumunda her bir ikramiye 3 aylık bir dönem için uygulanmaktadır. İşçinin artan ikramiyesinin ait olduğu doksan güne bölünmesi suretiyle, bir güne düşen ikramiye tutarının bulunması, kıdem tazminatının son ücretten hesaplanacağı şeklinde yasal kural ile daha uyumlu olacaktır. Aynı uygulamayı yol ve yemek yardımı gibi ödemeler için de yapmak olanaklıdır. İşçiye aylık olarak yapıldığı varsayılan bu gibi ödemelerin son ay için ödenen kısmının fiilen çalışılan gün sayısına bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutar tespit edilmelidir. Buna göre periyodik olarak ödenen ve yıl içinde artmış olan parasal haklar yönünden son dönem ödemesinin ait olduğu dilim günlerine bölünmesi ile tazminata esas ücrete yansıtılacak tutar daha doğru biçimde belirlenebilecektir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 10.10. 2008 gün 2007/27615 E, 2008/26209 K.).

Ayrıca işçiye ücreti dışında ödenen asgari geçim indirimi yasa ile getirilmiş olup, bireyin veya ailenin asgari geçim düzeyini sağlayacak bölümünün toplam gelirden düşülerek vergi dışı bırakılmasıdır. Bu nedenle ücretin eki değildir. Ücret olarak nitelendirilemez ve tazminat ve işçilik alacaklarının hesaplanmasına esas ücrete dahil edilemez.

Somut olayda hükme dayanak bilirkişi raporunda ihbar ve kıdem tazminatının hesabına esas giydirilmiş ücretin belirlenmesinde asgari geçim indiriminin de çıplak ücrete eklendiği anlaşılmıştır.

İşçiye ücreti dışında ödenen asgari geçim indirimi yasa ile getirilmiş olup, bireyin veya ailenin asgari geçim düzeyini sağlayacak bölümünün toplam gelirden düşülerek vergi dışı bırakılmasıdır. Bu nedenle ücretin eki değildir. Ücret olarak nitelendirilemez ve tazminat ve işçilik alacaklarının hesaplanmasına esas ücrete dahil edilemeyeceğinden tazminatlara esas giydirilmiş ücretin asgari geçim indirimi eklenmeden hesaplanması yerine yazılı şekilde hesabı hatalıdır.

 (Yargıtay 9.HD. 03.07.2014  gün, 2012/21507 E, 2014/23309 K)    

Değişken  primlerin giydirilmiş ücrete dahil edilmesindeki yöntem, fesihten geriye doğru 1 yıllık miktarın toplanıp 365 e bölünerek günlük yevmiyeye dahil  edilmesi şeklindedir.

Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret, işçinin son ücretidir. Başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli tanınmaksızın ve ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından, iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.

Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, işçinin brüt ücretidir. O halde, kıdem tazminatı, işçinin fiilen eline geçen ücreti üzerinden değil, sigorta primi, vergi sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır.

Tazminata esas aylık ücret, saat ücretinin önce yedibuçuk sonra da otuz ile çarpımı sonucu belirlenmelidir. Aksine, aylık ücretin tespitinin işçinin fiilen çalıştığı gün sayısı üzerinden hesaplanması doğru olmaz.

Son ücret kavramı, işçinin iş ilişkisi kapsamında iş gördüğü ve ücrete hak kazandığı en son ücreti ifade eder. İş ilişkisinin askıya alınması ve askı süresi içinde iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, iş sözleşmesinin askıya alınmasından önce hak kazanılan son ücret olmalıdır.

İşe iade davasının yargılaması sırasında en çok dört aya kadar olan sürenin hizmet süresine ekleneceği konusunda Dairemiz kararları istikrar kazanmıştır (Yargıtay 9.HD. 3.10.2005 gün 2005/16932 E, 2005/31926 K.). Yine Dairemizce, işçinin işe alınmayacağının açıklandığı veya bir aylık işe başlatma süresinin sonu, fesih tarihi olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle fesih tarihindeki kıdem tazminatı tavanı gözetilmelidir. Aynı şekilde tazminata esas alınacak ücretin de, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükmü gereğince, fesih tarihindeki ücret olması gerekir.

Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası pirim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan pirim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir.

İşçiye sağlanan koruyucu elbise, işyerinde kullanılmak üzere verilen havlu, sabun yardımı, arızi fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili alacakları dikkate alınmaz.

Uygulamada ağır vasıta ve özellikle tır şoförleri bakımından gidilen mesafeye göre yol primi adı altında ödemeler yapıldığı görülmektedir. Çoğunlukla asgari ücret seviyesinde sabit ücret ödenmekte ve ücretin esaslı kısmı belirtilen primlerle sağlanmaktadır. Yurt dışına sefer yapan bir tır şoförünün sadece asgari ücretle çalıştığının kabulü mümkün değildir. Bu itibarla, tazminata esas ücretin tespitinde yol pirimi adı altında yapılan ödemelerin de dikkate alınması gerekir. Dairemiz kararları bu yönde kökleşmiştir. (Yargıtay 9.HD. 7.2.2005 gün 2005/950 E, 2005/3328 K.)

Dairemiz kararlarında, ücret dışındaki para veya para ile ölçülebilen menfaatlerin, tazminata yansıtılmasında son bir yıl içinde yapılan ödemeler toplamının 365’e bölünmesi suretiyle bir güne düşen miktarın belirleneceği kabul edilmektedir (9.HD. 29.9.2005 gün 2005/342 E, 2005/31714 K., Yargıtay 9.H.D. 12.4.1999 gün 1999/5910 E, 1999/7119 K.). Dönemsel bir niteliği olmayan parasal haklar bakımından, yıl içinde yapılan ödemelerin 365 güne bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutarın belirlenmesi yerindedir. Örneğin tır şoförünün yıl içinde aldığı sefer (yol) primi sürekli değişiklik gösterebilir ve belli bir dönemin hesaplamada esas alınması zorluk taşıyabilir. Öte yandan, işçiye dini bayramlarda yılda iki kez ödenen harçlığın belli bir dönem için yapıldığını söylemek pek olası değildir. Burada yıllık ödeme tutarının 365 rakamına bölünmesi yerinde olur. Son olarak belirtmek gerekir ki, yılda bir kez yapılan parasal yardımların (yakacak yardımı gibi) tazminata esas ücrete yansıtılacağı ve yıllık tutarın 365’e bölünmesi suretiyle gerçekleştirileceği tartışmasızdır.

Yıl içinde düzenli ve belirli periyotlarla ödenen parasal haklar bakımından ise, kıdem tazminatının son ücrete göre hesaplanması gerekir. Gerçekten işçinin son ücreti üzerinden kıdem tazminatı hesaplandığına ve yıl içinde artmış olan ücretlerin ortalaması alınmadığına göre, ücretin ekleri bakımından da benzer bir çözüm aranmalıdır. Örneğin işçinin yıl içinde aldığı üç ikramiyenin eski ücretten olması sebebiyle daha az olması ve fakat son ikramiyenin işçinin son ücreti üzerinden ödenmesi halinde tazminata esas ücretin tespitinde dikkate alınması gereken ikramiye de bu son ikramiye olmalıdır. Hesaplamanın, son dilim ikramiyenin ait olduğu dönemdeki gün sayısına bölünerek yapılması hakkaniyete de uygundur. Daha somut bir ifadeyle, yılda dört ikramiye ödemesinin olması durumunda her bir ikramiye 3 aylık bir dönem için uygulanmaktadır. İşçinin artmış olan ikramiyesinin ait olduğu doksan güne bölünmesi suretiyle, bir güne düşen ikramiye tutarının bulunması, kıdem tazminatının son ücretten hesaplanacağı şeklinde yasal kural ile daha uyumlu olacaktır. Aynı uygulamayı yol ve yemek yardımı gibi ödemeler için de yapmak olanaklıdır. İşçiye aylık olarak yapıldığı varsayılan bu gibi ödemelerin son ay için ödenen kısmının fiilen çalışılan gün sayısına bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutar tespit edilmelidir. Buna göre periyodik olarak ödenen ve yıl içinde artmış olan parasal haklar yönünden son dönem ödemesinin ait olduğu dilim günlerine bölünmesi ile tazminata esas ücrete yansıtılacak tutar daha doğru biçimde belirlenebilecektir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 10.10. 2008 gün 2007/27615 E, 2008/26209 K.).

Somut olayda  ücret bordrolarının tetkikinde; 2011 yılında  prim ödemeleri olduğu görülmüştür.

Kıdem tazminatına esas ücret belirlenirken sadece son ay ücret bordrosu  esas alınarak hesap yapılmış ise de  bordrolarda ki prim miktarı değişken olup ayrıca fazla çalışma ücreti tahakkukuda mevcuttur.

Primin giydirilmiş ücrete  dahil edilmesi yerinde ise de  fazla çalışma, genel tatil, hafta tatili ücretlerinin giydirilmiş ücrete dahil edilmesi mümkün değildir.

Ayrıca değişken  primlerin giydirilmiş ücrete dahil edilmesindeki yöntem, fesihten geriye doğru 1 yıllık miktarın toplanıp 365 e bölünerek günlük yevmiyeye dahil  edilmesi şeklindedir.Bu sebeple davacının kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücreti yukardaki ilke kararı ve açıklamalar doğrultusunda belirlenerek hesaplanmalıdır.

(Yargıtay 9.HD. 08.05.2014  gün, 2012/8875 E, 2014/14984 K)

H- Kıdem Tazminatı Faizi

1. Açıklama:

Kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi halinde bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği 1475 sayılı Kanunun 14/11. maddesinde öngörülmüştür. O halde faiz başlangıcı fesih tarihi olmalıdır. Bu noktada, iş sözleşmesinin ölüm ya da diğer nedenlerle son bulması faiz başlangıcını değiştirmez. Ancak, yaşlılık, malullük aylığı ya da toptan ödeme almak için işyerinden ayrılma halinde faiz başlangıcı için Yargıtay’ca kurumca tahsis yapıldığına dair yazının işverene ibrazının gerektiği kabul edilmektedir.

Emekliliğe hak kazanma belgesinin işverene ibrazı yapılmamışsa işverence kıdem tazminatı olarak ilk taksitin ödendiği tarih bakiye kıdem tazminatı için de faiz başlangıcı olmalıdır. Böyle bir taksit ödemesi de olmadığı durumlarda faiz başlangıcı, dava ya da icra takip tarihi olmalıdır.

Kıdem tazminatı ödenmekle feri hak olan faiz hakkı da son bulur. Ancak kıdem tazminatının kısmen ödenmiş olması durumunda son taksit ödeninceye kadar faiz hakkının saklı tutulması olanaklıdır. Dava açılması da ihtirazi kayıt anlamındadır.

Fesih tarihinden itibaren uygulanacak olan faiz bir yıllıktır. Birinci yılın sonundaki faiz oranı, takip eden bir yıl için uygulanacaktır. Ödemenin gecikmesi halinde bu şekilde her yılın sonundaki faiz oranı ile hesaplama yapılmalıdır. Bu yüzden mahkemelerce kıdem tazminatının faizinin oranı kararda gösterilmemelidir. Ancak, dava dilekçesinde belli bir faiz oranı gösterilmişse, istekle bağlılık kuralından hareket edilerek bu faiz oranını aşmayacak şekilde faize karar verilmelidir.

En yüksek banka mevduat faizi bir yıllık olandır. Esasen yasada bu husus belirlenmediği halde faiz belirlenmesinde en uzun periyot bir yıl olduğundan ve uygulamada en yüksek faiz bir yıllık süre için öngörüldüğünden yasada geçen bir yıllık faiz bir yıl olarak ele alınmalıdır. Bunun sonucu olarak 1 aylık 3 aylık 6 aylık dönemlere göre belirlenen faiz oranları kıdem tazminatı bakımından uygulamayacaktır. Bir yıllık faiz oranının dikkate alınmasının bir başka sonucu da, yıl içinde artan ya da azalan faiz oranlarından etkilenmemesidir.

Gecikmenin bir yıldan fazla olması halinde, bu oranın ilk bir yıl için olduğunun sonraki her bir yıl için yılların bitimindeki faiz oranlarının ayrı ayrı dikkate alınması Yargıtay’ca kabul edilmektedir.

Kanunda, bankalarca “uygulanan” faizden söz edilmiştir. Esasen bankalar belli dönemlerde uygulayacakları faiz oranlarını T.C.Merkez Bankasına bildirmektedirler ve bu oranın anılan Kurumdan sorulması gerekir. Ancak, ilgili bankanın bildirdiği bu oranı fiilen uygulayıp uygulamadığını T.C. Merkez Bankasının bilmesi mümkün değildir. Bu yönde bir çekişme halinde ilgili bankadan durumun sorulması yerinde olur. Yine de her bir banka şubesinden araştırmayı gerektirebilecek olan bu uygulamanın da güçlükleri ortadadır. Yargıtay kararları son yıllarda fiilen uygulanan en yüksek banka mevduat faizinin ilgili bankalardan araştırılması noktasında kararlılık kazanmıştır.

Kıdem tazminatının taksitler halinde ödenmesini kabul eden işçi faiz hakkından vazgeçmiş sayılır. Taksitlerin zamanında ödenmesi durumunda ayrıca faize hak kazanılamaz. Bu konuda daha sonraki taksitlerin ödemesi sırasında ihtirazı kayıt ileri sürülmesinin sonuca bir etkisi yoktur. Ancak, taksitlerden bir ya da bazılarının gününde ödenmemesi durumunda  hak kazanılan kıdem tazminatının tamamı için faize karar verilmesi gerekir.

Kıdem tazminatı gecikme faizi bir faiz alacağı olmakla faize faiz yürütülmesi mümkün olmaz. 

• Kararlar:

İşe iade kararına rağmen işverence işe başlatılmayan işçinin hak kazandığı  kıdem tazminatı için faiz başlangıcı, işe başlatmama anıdır.

Kıdem tazminatına uygulanması gereken faiz konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin onbirinci fıkrası hükmüne göre, kıdem tazminatının gününde ödenmemesi durumunda mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir. Faiz başlangıcı fesih tarihi olmalıdır. İş sözleşmesinin ölüm ya da diğer nedenlerle son bulması faiz başlangıcını değiştirmez. Ancak, yaşlılık, malullük aylığı ya da toptan ödeme almak için işyerinden ayrılma halinde, işçinin bağlı bulunduğu kurum ya da sandığa başvurduğunu ve  yaşlılık aylığı bağlandığını belgelemesi şarttır. Bu halde faiz başlangıcı da anılan belgenin işverene verildiği tarihtir.

Yaşlılık aylığı bağlandığına ilişkin belge işverene bildirilmemişse, işverence kıdem tazminatı olarak ilk taksitin ödendiği tarih bakiye kıdem tazminatı için faiz başlangıcı sayılmalıdır. Böyle bir taksit ödemesi de olmadığı durumlarda faiz başlangıcı, davanın açıldığı ya da icra takibinin yapıldığı tarihtir.

İşe iade davası sonrasında işçinin süresi içinde başvurusuna rağmen işverence işe başlatılmadığı tarih fesih tarihi olmakla, kıdem tazminatı bakımından faiz başlangıcı da, işçinin işe alınmayacağının açıklandığı tarih ya da bir aylık işe başlatma süresinin sonudur.

Kıdem tazminatı ödenmekle feri hak olan faiz hakkı da son bulur. Ancak kıdem tazminatının kısmen ödenmiş olması durumunda son taksit ödeninceye kadar faiz hakkı saklı tutulabilir. Davanın açılması da ihtirazi kayıt anlamındadır.

Kıdem tazminatına uygulanması gereken faizi düzenleyen ilgili hükümde özel banka ile kamu bankası ayrımı yapılmamıştır. Yasada, “uygulanan en yüksek faiz” sözcüklerine yer verilmiş olmakla sözü edilen faiz oranının uygulanıp uygulanmadığı tespit olunmalıdır. Bankaların belli dönemlerde T. C. Merkez Bankasına uygulayabileceklerini bildirdikleri faiz oranı filen uygulanmış olmadıkça ücret dikkate alınmaz.

Bankaların uyguladıkları faiz oranları bir ya da birkaç aylık veya bir yıllık vadelerle belirlenmektedir. Bunlardan en uzun vade bir yıl olup, en yüksek faiz oranı da bir yıllık mevduata uygulanmaktadır. Bu durumda kıdem tazminatı için uygulanması gereken faiz, ödeme gününün kararlaştırıldığı ya da temerrüdün gerçekleştiği zamanda bankalarca bir yıllık mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı olmalıdır. Aynı miktar için ikinci yılın başlangıcındaki en yüksek banka mevduat faizinin belirlenerek uygulanması, gecikme daha da uzunsa takip eden yıllar için de aynı yönteme başvurulması gerekir. Yıl içinde artan ve eksilen faiz oranları dikkate alınmaz. Yıllar itibarıyla faiz oranları değişebileceğinden kararda faiz oranının gösterilmemesi gerekir.

Dava dilekçesinde belli bir faiz oranı ya da başka bir faiz türü gösterilmişse, istekle bağlılık kuralından hareket edilerek bu faiz oranını aşmayacak şekilde faize karar verilmelidir.

Kıdem tazminatının taksitler halinde ödenmesini kabul eden işçi, bu konuda iradesinin fesada uğratıldığını ileri sürüp kanıtlamadığı sürece faiz hakkından vazgeçmiş sayılır. Taksitlerin zamanında ödenmesi durumunda ayrıca faize hak kazanılamaz. Bu konuda daha sonraki taksitlerin ödemesi sırasında ihtirazı kayıt ileri sürülmesinin sonuca bir etkisi yoktur. Ancak, taksitlerden bir ya da bazılarının gününde ödenmemesi durumunda hak kazanılan kıdem tazminatının tamamı için faize karar verilmelidir. İşçinin taksitli ödemeyi öngören ödeme planını kabulü, ancak taksitlerin gününde ödenmesi halinde işveren yararına sonuç doğurur. Taksitler gününde ödenmediğinde işçinin taksitli ödeme anlaşmasıyla bağlı olduğunda söz edilemez. İşçi, işverence anlaşmaya uyulacağı varsayımı ile taksitli ödemeyi kabul etmiş sayılmalıdır. İş hukukunda işçi yararına yorum ilkesi de bunu gerektirir. Bu itibarla, kıdem tazminatının taksitler halinde ödenmesini öngören anlaşmanın işverence ihlali halinde işçi, kıdem tazminatının tamamı için fesih tarihinden itibaren faize hak kazanır. Daha önce yapılan ödemeler de Borçlar Kanununun 84 üncü maddesi uyarınca öncelikle faize ve masraflara sayılmalıdır.

Kıdem tazminatı faizi gecikme faizi niteliğinde olduğundan, faize faiz yürütülmesi mümkün olmaz. Dairemiz kararları bu yönde kökleşmiştir. (Yargıtay 9.HD. 27.6.2005 gün 2005/19196 E, 2005/22752 K.). Faiz alacağı başlı başına icra takibi ya da davaya konu olmuş olsa dahi, faiz niteliğini kaybetmediğinden ayrıca faize hak kazanılamaz.

Mahkemece davacının kıdem tazminatı talebinin kabulü yerinde ise de,davaya konu feshin işçinin işe iade davası sonrasında süresinde başvurusuna rağmen işverence işe başlatılmaması şeklinde fesih olduğu, bu tür fesihlerde faizin başlangıcının işe başlatılmama tarihi, işçinin  işe  alınmayacağının  açıklandığı  tarih  yada bir aylık işe başlatmama süresinin sonu olması gerektiği, dosyada mevcut davalı işverence tanzim edilmiş 14.07.2006 tarihli davacıya hitaben yazılmış yazıda açıkça işe iade edilme imkanının bulunmadığının bildirildiği görülmekle, mahkemece kıdem tazminatından faiz başlangıcının 14.07.2006 tarihi yerine normal fesih tarihi olan 12.09.2005 tarihi olarak kabulü hatalı olup bozma sebebi ise de, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükmün 6100 sayılı yasanın geçici 3/1. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK’un438/7. maddesi uyarınca; Düzeltilerek Onanmasına,

SONUÇ: Hüküm fıkrasının 1. bendinden ” fesih tarihi olan 12.09.2005″ kelimelerinin çıkarılarak yerine ” işe başlatılmayacağının bildirildiği 14.07.2006 ” kelimelerinin yazılmasına, hükmün bu şekilde Düzeltilerek Onanmasına aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 09.07.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.

(Yargıtay 9.HD. 09.07.2014  gün, 2012/26102 E, 2014/24378 K)     

İşçinin emekliliğe hak kazandığı belgenin  işverene iletilmemiş  olması halinde  kıdem tazminatı için faiz başlangıcı  dava tarihi  olmalıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının dördüncü bendinde, işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla ayrılması halinde, kıdem tazminatına hak kazanılabileceği hükme bağlanmıştır. O halde anılan hüküm uyarınca, fesih bildiriminde bulunulabilmesi için işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik, malullük ya da toptan ödemeye hak kazanmış olması şarttır. Bundan başka işçinin bağlı bulunduğu kurum ya da sandığa bahsi geçen işlemler için başvurması ve bu yöndeki yazıyı işverene bildirmesi gerekir. Böylece işçinin yaşlılık, emeklilik, mamullük ve toptan ödeme yönlerinden bağlı bulunduğu mevzuata göre hak kazanıp kazanmadığı denetlenmiş olur. Öte yandan işçinin, sosyal güvenlik anlamında bu hakkı kazanmasının ardından, ilgili kurum ya da sandığa başvurmaksızın kıdem tazminatı talebiyle işyerinden ayrılması ve bu yolla hakkın kötüye kullanılmasının önüne geçilmiş olur. İşçi tarafından bağlı bulunduğu kurum ya da sandıktan tahsise ya da tahsis yapılabileceğine dair yazının işverene bildirildiği anda işverenin kıdem tazminatı ödeme yükümü doğar. Faiz başlangıcında da bu tarih esas alınmalıdır.

Mahkemece kıdem tazminatına, emeklilik-fesih tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmiş ise de yukarıdaki ilkeler doğrultusunda emeklilik nedeniyle iş akdinin feshinde kıdem tazminatına, emekliliğe ilişkin belgenin işverene tebliğ tarihinden itibaren faiz yürütülebileceği, böyle bir bildirim yoksa dava tarihinin esas alınması gerektiği, dosyada da belgelendirmeye rastlanmadığından hüküm altına alınan alacağa dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalı olup bozma sebebi ise de bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden,  hükmün 6100 Sayılı Yasa’nın geçici 3/1 Maddesi yollaması ile 1086 Sayılı HUMK’nın 438/7 Maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına, karar verilmiştir.

SONUÇ: Hüküm fıkrasının 1 numaralı bendinden “emeklilik fesih tarihi olan 30/11/2009” kelimelerinin çıkarılarak yerine “dava tarihi olan 27/05/2011” kelimelerinin yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin davalılardan Par Temizlik Ve Özel Güvenlik Hizmetleri Turizm Hayvancılık San Tic Ltd Şti’ne yükletilmesine, 25.06.2014  tarihinde oybirliği ile karar verilmiştir.

(Yargıtay 9.HD. 25.06.20145  gün, 2012/29702 E, 2014/21759 K)

Kıdem tazminatı işlemiş faizi hesabında merkez bankası verileri değil, fiilen uygulanan en yüksek mevduat  faizi gözetilmelidir.

  Davacı vekili, davalının Mersin 4 İcra Müdürlüğünün  2010/5459 sayılı takip dosyasında aleyhine 4.137,00 TL kıdem tazminatı, 1.562,00 TL ihbar tazminatı, 6.632,00 TL fazla çalışma ücreti, 418,05 TL bakiye alacak, 390,06 TL yıllık ücretli izin alacağı olmak üzere  13.140,00 TL  asıl alacak ile 1.249,05  TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 14.389,15 TL alacağın tahsili için ilamsız takip yaptığını, itiraz edilmemesi üzerine takibin kesinleştiğini, alacaklardan işçisi olduğu Özyol Şirketinin sorumlu olduğunu, ihale makamı olduklarını iddia ederek borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kıdem tazminatına uygulanması gereken faiz konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin onbirinci fıkrası hükmüne göre, kıdem tazminatının gününde ödenmemesi durumunda mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir. Faiz başlangıcı fesih tarihi olmalıdır. İş sözleşmesinin ölüm ya da diğer nedenlerle son bulması faiz başlangıcını değiştirmez. Ancak, yaşlılık, malullük aylığı ya da toptan ödeme almak için işyerinden ayrılma halinde, işçinin bağlı bulunduğu kurum ya da sandığa başvurduğunu ve  yaşlılık aylığı bağlandığını belgelemesi şarttır. Bu halde faiz başlangıcı da anılan belgenin işverene verildiği tarihtir.

Yaşlılık aylığı bağlandığına ilişkin belge işverene bildirilmemişse, işverence kıdem tazminatı olarak ilk taksitin ödendiği tarih bakiye kıdem tazminatı için faiz başlangıcı sayılmalıdır. Böyle bir taksit ödemesi de olmadığı durumlarda faiz başlangıcı, davanın açıldığı ya da icra takibinin yapıldığı tarihtir.

İşe iade davası sonrasında işçinin süresi içinde başvurusuna rağmen işverence işe başlatılmadığı tarih fesih tarihi olmakla, kıdem tazminatı bakımından faiz başlangıcı da, işçinin işe alınmayacağının açıklandığı tarih ya da bir aylık işe başlatma süresinin sonudur.

Kıdem tazminatı ödenmekle fer’i hak olan faiz hakkı da son bulur. Ancak kıdem tazminatının kısmen ödenmiş olması durumunda son taksit ödeninceye kadar faiz hakkı saklı tutulabilir. Davanın açılması da ihtirazi kayıt anlamındadır.

Kıdem tazminatına uygulanması gereken faizi düzenleyen ilgili hükümde özel banka ile kamu bankası ayrımı yapılmamıştır. Yasada, “uygulanan en yüksek faiz” sözcüklerine yer verilmiş olmakla sözü edilen faiz oranının uygulanıp uygulanmadığı tespit olunmalıdır. Bankaların belli dönemlerde T. C. Merkez Bankasına uygulayabileceklerini bildirdikleri faiz oranı filen uygulanmış olmadıkça ücret dikkate alınmaz.

Bankaların uyguladıkları faiz oranları bir ya da birkaç aylık veya bir yıllık vadelerle belirlenmektedir. Bunlardan en uzun vade bir yıl olup, en yüksek faiz oranı da bir yıllık mevduata uygulanmaktadır. Bu durumda kıdem tazminatı için uygulanması gereken faiz, ödeme gününün kararlaştırıldığı ya da temerrüdün gerçekleştiği zamanda bankalarca bir yıllık mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı olmalıdır. Aynı miktar için ikinci yılın başlangıcındaki en yüksek banka mevduat faizinin belirlenerek uygulanması, gecikme daha da uzunsa takip eden yıllar için de aynı yönteme başvurulması gerekir. Yıl içinde artan ve eksilen faiz oranları dikkate alınmaz. Yıllar itibarıyla faiz oranları değişebileceğinden kararda faiz oranının gösterilmemesi gerekir.

Dava dilekçesinde belli bir faiz oranı ya da başka bir faiz türü gösterilmişse, istekle bağlılık kuralından hareket edilerek bu faiz oranını aşmayacak şekilde faize karar verilmelidir.

Kıdem tazminatının taksitler halinde ödenmesini kabul eden işçi, bu konuda iradesinin fesada uğratıldığını ileri sürüp kanıtlamadığı sürece faiz hakkından vazgeçmiş sayılır. Taksitlerin zamanında ödenmesi durumunda ayrıca faize hak kazanılamaz. Bu konuda daha sonraki taksitlerin ödemesi sırasında ihtirazı kayıt ileri sürülmesinin sonuca bir etkisi yoktur. Ancak, taksitlerden bir ya da bazılarının gününde ödenmemesi durumunda hak kazanılan kıdem tazminatının tamamı için faize karar verilmelidir. İşçinin taksitli ödemeyi öngören ödeme planını kabulü, ancak taksitlerin gününde ödenmesi halinde işveren yararına sonuç doğurur. Taksitler gününde ödenmediğinde işçinin taksitli ödeme anlaşmasıyla bağlı olduğundan söz edilemez. İşçi, işverence anlaşmaya uyulacağı varsayımı ile taksitli ödemeyi kabul etmiş sayılmalıdır. İş hukukunda işçi yararına yorum ilkesi de bunu gerektirir. Bu itibarla, kıdem tazminatının taksitler halinde ödenmesini öngören anlaşmanın işverence ihlali halinde işçi, kıdem tazminatının tamamı için fesih tarihinden itibaren faize hak kazanır. Daha önce yapılan ödemeler de Borçlar Kanununun 84 üncü maddesi uyarınca öncelikle faize ve masraflara sayılmalıdır.

Kıdem tazminatı faizi gecikme faizi niteliğinde olduğundan, faize faiz yürütülmesi mümkün olmaz. Faiz alacağı başlı başına icra takibi ya da davaya konu olmuş olsa dahi, faiz niteliğini kaybetmediğinden ayrıca faize hak kazanılamaz.

Somut olayda, Mahkemece bankalarca fiilen uygulanan en yüksek faiz oranı araştırılmadan kıdem tazminatı işlemiş faizi hesaplanmıştır. Bilirkişi Merkez Bankası verilerine göre %18 faiz üzerinden hesaplama yapmışsa da Merkez Bankasının internet sitesinde bankalarca fiilen uygulanan en yüksek mevduat faizi verileri bulunmamaktadır. Kaldı ki, davacı icra takibinde alacakları %15 faiz ile hesaplamışken bilirkişi yine talebin dışına çıkarak %18 üzerinden hesaplama yaparak taleple bağlılık kuralına aykırı davranmıştır.

Mahkemece talep de aşılarak bankalarca fiilen uygulanan en yüksek mevduat faizi de araştırılmadan eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

(Yargıtay 7. HD. 08.94.2014  gün, 2013/23409 E, 2014/7693 K)      

I-   Kıdem Tazminatı Tavanı 

1. Açıklama:

Bireysel iş sözleşmesi ya da toplu iş sözleşmesiyle belirlenen kıdem tazminatının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek emeklilik ikramiyesini geçemez. 

            Genel tavan, iş sözleşmesinin feshedildiği andaki tavandır. Önelli fesih halinde önelin son bulduğu tarih tavanın tespitinde dikkate alınır. İstirahat raporu içinde iş sözleşmesinin işverence feshi halinde ise, rapor bitimi tarihi fesin yapıldığı tarih olarak sayılacağından, bu tarihteki tavan gözetilmelidir. İşverence ihbar öneli tanınmaksızın işçinin iş sözleşmesinin feshine rağmen ihbar tazminatının ödenmemiş olması halinde de önel süresi içinde meydana gelen tavan artışından işçinin yararlanabileceği, Yargıtay’ca kabul edilmektedir.

            İşçinin  işe iade kararı  üzerine süresi içinde başvuruya rağmen işverence işe başlatılmaması halinde fesih işe başlatmama tarihinde  gerçekleşeceğinden, kıdem tazminatı tavanı işe başlatmama tarihine göre belirlenmelidir.            Mevsimlik işlerde işe işçinin iş sözleşmesinin mevsim sonu itibarıyla feshedilmesi halinde kıdem tazminatı tavanı anılan fesih tarihine göre belirlenmelidir. Ancak, mevsim sonunda fesih yerine iş sözleşmesinin askıya alındığı durumlarda yeni sezon çalışma süresinin başlangıcında işçinin işe çağrılmadığı durumlarda iş sözleşmesi işe çağrılmamak suretiyle feshedilmiş sayılacağından işe çağrılması gereken tarihteki tavan gözetilmelidir.

            Özel tavan ise 1475 sayılı Kanunun 14/6. fıkrasında öngörülmektedir. Buna göre, işçinin iş sözleşmesinin yaşlılık veya malullük aylığına hak kazanması ve T.C.Emekli Sandığına tabi olarak hizmetlerinin bulunması durumunda son kamu kurumu işverenince Emekli Sandığına tabi hizmetleri için ödenmesi gereken kıdem tazminatı tutarı, anılan kanun hükümlerine göre ödenmesi gereken emeklilik ikramiyesi için öngörülen miktarı geçemez. Bir başka anlatımla işçiye ödenmesi gereken kıdem tazminatı tutarı o işçinin Emekli Sandığına tabi hizmetleri karşılığında kendisine ödenmesi gereken emeklilik ikramiyesini aşamaz. Bu özel tavan, işçinin yaşlılık veya malullük aylığının başlangıç tarihi esas alınarak belirlenir.

            Yargıtay kararlarında, memur sıfatıyla ve 399 KHK ye göre çalışılan dönem için 1475 sayılı Kanunun 14/6. maddesindeki özel tavanın uygulanması gerektiği kabul edilmiştir.

             Yargıtay’a göre kıdem tazminatı mutlak emredici olup aksine sözleşme ve uygulama geçersizdir.

• Kararlar:

Kıdem tazminatı tavanı kamu düzenini ilgilendirir ve tavanı aşan  hesaplama hatalıdır.

1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinde, “Toplu sözleşmelerle ve hizmet akitleriyle belirlenen kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez” şeklinde kurala yer verilmiştir. Belirtilen üst sınır, “genel tavan” olarak adlandırılabilir. En yüksek devlet memuru da Başbakanlık Müsteşarı olduğundan genel tavan, bu görevdeki kişinin emekliliği halinde Emekli Sandığınca ödenecek olan bir yıllık ikramiye oranını geçemeyecektir.

Genel tavan, iş sözleşmesinin feshedildiği andaki tavandır. Önelli fesih halinde önelin son bulduğu tarih tavanın tespitinde dikkate alınır. İstirahat raporu içinde iş sözleşmesinin işverence feshi halinde ise, rapor bitimi tarihi feshin yapıldığı tarih sayılacağından, bu tarihteki tavan gözetilmelidir. İşverence ihbar öneli tanınmaksızın işçinin iş sözleşmesinin feshine rağmen ihbar tazminatının ödenmemiş olması durumunda, önel süresi içinde meydana gelen tavan artışından işçinin yararlanabileceği Dairemizce kabul edilmektedir (Yargıtay 9.H.D. 13.4.1998 gün 1998/4280 E, 1998/6443 K.)

İşçinin işe iade kararı üzerine süresi içinde başvurmasına karşın, işverence işe başlatılmaması halinde, fesih işe başlatmama tarihinde gerçekleşeceğinden, kıdem tazminatı tavanı işe başlatmama tarihine göre belirlenmelidir.

Mevsimlik işlerde, işçinin iş sözleşmesinin mevsim sonu itibarıyla feshedilmesi halinde kıdem tazminatı tavanı anılan fesih tarihine göre belirlenmelidir. Ancak, mevsim sonunda fesih yerine iş sözleşmesinin askıya alındığı durumlarda, yeni sezon çalışma süresinin başlangıcında işçinin işe çağrılmaması halinde, iş sözleşmesi işe çağrılmamak suretiyle feshedilmiş sayılacağından işe çağrılması gereken tarihteki tavan gözetilmelidir.

İşçinin fesih tarihinde raporlu olmasına rağmen iş sözleşmesinin feshedildiği bildirilmişse, fesih sonuçlarını doğurur ve feshin gerçekleştiği andaki kıdem tazminatı tavanı gözetilir.

Özel tavan ise 1475 sayılı Kanunun 14/6 maddesinde öngörülmektedir. Buna göre, işçinin iş sözleşmesinin yaşlılık veya malullük aylığına hak kazanması ve T.C. Emekli Sandığına tabi olarak hizmetlerinin bulunması durumunda, son kamu kurumu işverenince Emekli Sandığına tabi hizmetleri için ödenmesi gereken kıdem tazminatı tutarı, anılan kanun hükümlerine göre ödenmesi gereken emeklilik ikramiyesi için öngörülen miktarı geçemez. Bir başka anlatımla işçiye ödenmesi gereken kıdem tazminatı tutarı o işçinin Emekli Sandığına tabi hizmetleri karşılığında kendisine ödenmesi gereken emeklilik ikramiyesini aşamaz. Bu özel tavan, işçinin yaşlılık veya malullük aylığının başlangıç tarihi esas alınarak belirlenir. Dairemizin istikrar kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 27.3.2006 gün 2005/29328 E, 2006/7379 K.).

Kıdem tazminatının tabanını 1475 sayılı yasanın 14 üncü maddesinde öngörülen her yıl için otuz günlük ücret oluşturur. Aynı maddede otuz günlük sürenin hizmet akitleri veya toplu iş sözleşmeleri ile işçi lehine olarak arttırılabileceği öngörülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununun yürürlülüğü öncesinde, 1475 sayılı Yasanın 98/D maddesi uyarınca, kıdem tazminatının yasaya aykırı olarak ödenmesi cezai yaptırıma bağlanmıştı. Sözü edilen hüküm 4857 sayılı İş Kanunu döneminde yürürlükten kaldırılmış olsa da, tavanı öngören 14 üncü madde halen yürürlüktedir. Buna göre kıdem tazminatı tavanını öngören kuralın mutlak emredici olduğu kabul edilmelidir. Öğretide kıdem tazminatı tavanını bertaraf eden sözleşme hükmünün batıl olduğu görüşü ileri sürülmüştür (Akyiğit, Ercan: İş Kanunu Şerhi, 2. Baskı Ankara 2006 s. 2486; Mollamahmutoğlu, Hamdi: İş Hukuku, 3. bası, Ankara 2008, s. 838; Çelik, Nuri: İş Hukuku Dersleri, 21.bası, s. 316. ; Şahlanan, Fevzi: Kıdem Tazminatı Tavanının Mutlak Emrediciliği, Sicil, Sayı 12, s. 44).

Dairemizce de kıdem tazminatı tavanının yasada emredici şekilde düzenlendiği ve işçi yararına olsa da tavanı arttıran ya da tümüyle ortadan kaldıran sözleşme hükümlerinin geçerli olmadığı sonucuna varılmıştır. Ancak yasayla aksine imkan veren hallerde tavanın aşılması, geçersizlik sonucunu doğurmaz. Örneğin 22.10.2003 tarihinde yürürlüğe giren 5004 sayılı Yasanın 10 uncu maddesinde, bazı kurumlar yönünden belli bir süre içinde kendi isteği ile işten ayrılacak olanlara ve işverence iş sözleşmesi belli bir zaman dilimi içinde feshedilmiş olanlara kıdem tazminatının %20 fazlasıyla ödeneceği kurala bağlanmış olmakla, % 20 fazlasıyla ödeme yönünde açık kural sebebiyle kıdem tazminatının aşıldığı sonucuna varılamaz. Yine, 406 sayılı Yasanın geçici 4 üncü maddesine göre, kıdem tazminatının % 30 fazlasıyla ödeneceğine dair kurallar kıdem tazminatı genel tavanının uygulanmasının istisnasını oluşturur.

Bununla birlikte, işçinin 5434 sayılı Yasaya tabi hizmetlerinin tamamı için kıdem tazminatı ödeneceğini öngören yasa, ya da sözleşme hükümleri 1475 sayılı yasanın 14 üncü maddesinin altıncı fıkrasındaki özel tavanı bertaraf etmez. 4673 sayılı Yasanın geçici 3 üncü maddesinde, 399 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak çalışıp da iş mevzuatına tabi statüye geçmiş yada geçecek olanların iş akitlerinin, kıdem tazminatını gerektirecek şekilde sona ermesi halinde, Türk Telekom’da ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödeneceği kuralı getirildiğinden, Dairemizce işçinin ilgili kurum ile diğer kamu kurumlarında geçen hizmetlerinin kıdem tazminatı yönünden birleştirilmesi gerektiği kabul edilmiş, ancak 5434 sayılı Yasaya tabi dönemin 1475 sayılı Yasanın 14/6 maddesindeki özel tavana göre hesaplanması gerektiği sonunca varılmıştır ( Yargıtay 9.HD. 8.4.2003 gün 2002/21820 E, 2003/5911 K.).

Somut olayda fesih tarihi itibariyle kıdem tazminatı tavanı brüt 2.517,01 TL olmasına rağmen tavan aşılarak brüt 3.000 TL üzerinden hesaplama yapan bilirkişinin raporuna itibarla hüküm kurulması hatalıdır.

(Yargıtay 9.HD.19.06.2014 gün,  2012/17186 E, 2014/20552 K)

399 KHK ye göre çalışılan dönem için kıdem tazminatı 1475 sayılı Yasanın 14/6. maddesinde öngörülen özel tavan  gözetilerek belirlenmelidir.

Davacı vekili, davacının davalı bankada 01.05.1987-09.06.2009 tarihleri arasında çalıştığını ve 09.06.2009 tarihinde tebliğ edilen fesih bildirimi ile iş akdinin davalı tarafça haksız olarak feshedildiğini, davalı aleyhine açılan işe iade davasının mahkemenin 2009/431 E – 2010/9 K. sayılı kararıyla kabul edilerek kesinleştiğini, ancak davalı tarafından işe başlatılmadığı gibi kıdem ve ihbar tazminatının da ödenmediğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

  Davalı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

  Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

  1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinde, “Toplu sözleşmelerle ve hizmet akitleriyle belirlenen kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez” şeklinde kurala yer verilmiştir. Belirtilen üst sınır, “genel tavan” olarak adlandırılabilir. En yüksek devlet memuru da Başbakanlık Müsteşarı olduğundan genel tavan, bu görevdeki kişinin emekliliği halinde Emekli Sandığınca ödenecek olan bir yıllık ikramiye oranını geçemeyecektir.

  Genel tavan, iş sözleşmesinin feshedildiği andaki tavandır. Önelli fesih halinde önelin son bulduğu tarih tavanın tespitinde dikkate alınır. İstirahat raporu içinde iş sözleşmesinin işverence feshi halinde ise, rapor bitimi tarihi feshin yapıldığı tarih sayılacağından, bu tarihteki tavan gözetilmelidir. İşverence ihbar öneli tanınmaksızın işçinin iş sözleşmesinin feshine rağmen ihbar tazminatının ödenmemiş olması durumunda, önel süresi içinde meydana gelen tavan artışından işçinin yararlanabileceği Dairemizce kabul edilmektedir.

  Özel tavan ise 1475 sayılı Kanunun 14/6 maddesinde öngörülmektedir. Buna göre, işçinin iş sözleşmesinin yaşlılık veya malullük aylığına hak kazanması ve T.C. Emekli Sandığına tabi olarak hizmetlerinin bulunması durumunda, son kamu kurumu işverenince Emekli Sandığına tabi hizmetleri için ödenmesi gereken kıdem tazminatı tutarı, anılan kanun hükümlerine göre ödenmesi gereken emeklilik ikramiyesi için öngörülen miktarı geçemez. Bir başka anlatımla işçiye ödenmesi gereken kıdem tazminatı tutarı o işçinin Emekli Sandığına tabi hizmetleri karşılığında kendisine ödenmesi gereken emeklilik ikramiyesini aşamaz. Bu özel tavan, işçinin yaşlılık veya malullük aylığının başlangıç tarihi esas alınarak belirlenir. Dairemizin istikrar kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır.

  Kıdem tazminatının tabanını 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinde öngörülen her yıl için otuz günlük ücret oluşturur. Aynı maddede otuz günlük sürenin hizmet akitleri veya toplu iş sözleşmeleri ile işçi lehine olarak arttırılabileceği öngörülmüştür.

  4857 sayılı İş Kanununun yürürlüğü öncesinde,1475 sayılı Yasanın 98/D maddesi uyarınca, kıdem tazminatının yasaya aykırı olarak ödenmesi cezai yaptırıma bağlanmıştı. Sözü edilen hüküm 4857 sayılı İş Kanunu döneminde yürürlükten kaldırılmış olsa da, tavanı öngören 14 üncü madde halen yürürlüktedir. Buna göre kıdem tazminatı tavanını öngören kuralın mutlak emredici olduğu kabul edilmelidir.

  Somut olayda davacının 04.07.2002 tarihinde sözleşmeli işçi statüsüne geçmeden önce hizmet cetvelinden 399 KHK ye göre çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu dönem için kıdem tazminatı 1475 sayılı Yasanın 14/6. maddesinde öngörülen özel tavan yerine genel tavanın gözetilmesi hatalıdır. Gerekirse bu yönden bilirkişiden denetime elverişli ek hesap raporu alınarak kıdem tazminatı, 1475 sayılı Yasanın “Ancak, bu tazminatın T.C. Emekli Sandığına tabi olarak geçen hizmet süresine ait kısmı için ödenecek miktar, yaşlılık veya malullük aylığının başlangıç tarihinde T.C. Emekli Sandığı Kanununun yürürlükteki hükümlerine göre emeklilik ikramiyesi için öngörülen miktardan fazla olamaz” hükmü gereğince hesaplanmalıdır.

  Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacının tüm çalıştığı sürenin işçi statüsünde geçmiş gibi hukuki statüsü ayrıntılarıyla değerlendirilmeden, özel tavan da dikkate alınarak denetime elverişli hesap yapılmadan eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

(Yargıtay 7.HD. 18.03.2014 gün, 2014/1301 E, 2014/6259 K)

---

[1]              Yargıtay 9.HD. 02.12.2010 gün, 2008/ 40944 e, 2010/ 35592 K. Karar  için bkz. Çil Şahin: Yargıtay İlke Kararları, 4. Baskı, Ankara 2011, s. 444. Aynı yönde  Yargıtay 9. HD. 17.06.2013  gün, 2011/2705 E, 2013/18665 K. Karar için bkz. Aşağıda, İşçinin Haklı Feshi, Ücret ve Diğer Haklarının Ödenmemesi.

[2]              Yargıtay 9.HD. 25.03.2014  gün, 2013/13993 E, 2014/10049 K. karar için bkz. Sendikal Tazminatla İlgili Kararlar.   Konuyla ilgili Yargıtay 7. Hukuk Dairesi ve 22. Hukuk Dairesinin henüz bir kararına rastlanmamıştır.

[3]   Yargıtay 22. HD. 14.05.2012 gün, 2012/ 6929 E, 2012/ 9822 K.  Karar  için bkz. Çil, Şahin:  Yargıtay İlke Kararları, 5. Baskı, Ankara 2012, s. 280  vd.

[4]    Süzek,  Sarper: İş Hukuku, 8. Baskı, İstanbul 2012, s. 657.

[5]    Yargıtay 9.HD. 14.01.2013 gün, 2012/39270 E, 2013/26202 K. Onama kararı, Kırıkkale 2. İş Mahkemesinin 01.11.2012 gün ve 2012/742 E, 2012/ 257 K. “…Geçersizliğine karar verilen fesih bildirimi ile isçiye daha önce usulüne uygun olarak verilmiş olan ihbar önellerine geçerlilik tanınması İs Kanunu’nun sözü edilen açık hükmü gereğidir. Bu nedenle davacı işçinin.ihbar tazminatı talebinin yerindeliği kabul edilemez. Gerçekten mahkeme veya özel hakem tarafından belirlenen tazminatı ödemeyi göze alıp, isçiyi işe başlatmama yolunu tercih eden işverene ihbar öneli tanımasını istemek isin mahiyeti ile bağdaşmamaktadır. Somut olayda, davalı işverence daha önce davacıya usulüne uygun olarak ihbar öneli verilmiş olup, feshin geçersizliğine karar verildikten sonra ise başlatılmayan davacıya İş Kanunu’nun 21. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca tekrar ihbar öneli verilmesine gerek olmadığından ihbar tazminatı isteğinin reddine karar vermek gerekmiştir”.

[6]Ayrıntılı bilgi için bkz. Çil,Şahin: İşçinin İşe Başlatılmamasının  Fesih Olarak Değerlendirilmesi Sorunu, Sicil Mart 2013, Sayı 29.

[7]              Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin HMK uygulamaları çerçevesinde kararları, ıslahın yeni bir dava olmadığı ve ıslaha karşı zamanaşımı defi ileri sürülemeyeceği şeklindedir. Yargıtay 4. HD. 09.04.2013 gün, 2012/ 10119 E, 2013/ 6584 K). 

[8]              Aralıklı çalışmaların birleştirilmesi gerektiği yönündeki yasa hükmü  ve Yargıtay uygulamasına rağmen, aksi yönde verilen bir karar için bkz aşağıda, Yargıtay 9.HD, 19.01.2012 gün, 2009/32087 E, 2012/901 K.

[9]Yargıtay 9.HD. 4.4.2006 gün 2006/ 2716 E, 2006/8547 K. Karar için bkz. Çil, Şahin: İşçinin Kıdem Tazminatı, Ankara 2009, s. ???