Öninceleme Duruşmasından Önce (Tensip Zaptı) ile Delil ve Avansın Yatırılması Hususunda Karar Verilemeyeceği

T.C. YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ

E. 2014/16139 K. 2015/498 T. 15.1.2015

• ÖN İNCELEME DURUŞMASI YAPILMADAN TARAFLARDAN DELİL İBRAZININ BEKLENEMEYECEĞİ (Mahkemece Taraflara Delil İbrazı İmkanı Tanınması ve Göstermeleri Halinde Tanıklarının Dinlenilmesi ve Gerçekleşecek Sonucu Uyarınca Bir Karar Verilmesi Gerektiği/Ön İnceleme Duruşmasında Yapılan Delil Bildirme Talebinin Cevap Dilekçesi Sunulmaması Sebebiyle Reddinin İsabetsizliği – Hukuki Dinlenilme Hakkının İhlali)

• ÖN İNCELEME DURUŞMASINDA YAPILAN DELİL BİLDİRME TALEBİ (Mahkemece Davalının Süresinde Cevap Dilekçesi Sunmadığı Gerekçesiyle Talebin Reddinin Davalının Savunmasını Kısıtlayan Bir Usul Hatası Olduğu/Davalıya Delillerini Bildirmesi İçin Süre Verilip Gösterdiği Takdirde de Delillerinin Toplanması ve Hasıl Olacak Sonuca Göre Bir Karar Verileceği – Boşanma Davası)

• HUKUKİ DİNLENİLME HAKKI (Ön İnceleme Duruşması Yapılıp Tarafların Üzerinde Anlaştıkları ve Anlaşamadıkları Hususlar Belirlenmeden Taraflardan Delillerin İbrazının Beklenemeyeceği/Davalıya Delillerini Bildirmesi İçin Süre Verilip Gösterdiği Takdirde Delillerin Toplanacağı – Savunma Hakkını Kısıtlayacak Şekilde Karar Verilemeyeceği)

• SAVUNMA HAKKININ KISITLANMASI (Ön İnceleme Duruşmasında Delil Bildirme Talebinde Bulunan Davalıya Delillerini Bildirmesi İçin Süre Verileceği/Cevap Dilekçesi Sunulmamış Olması Sebebiyle Talebin Reddedilemeyeceği – Davalının Hukuki Dinlenilme Hakkının İhlali Suretiyle Kurulan Hükmün Usul ve Yasaya Aykırı Olduğu)

6100/m. 27, 241

ÖZET : Davalının ön inceleme duruşmasında yaptığı delil bildirme talebi, davalının süresinde cevap dilekçesi sunmadığı gerekçesiyle reddedilmişse de, ön inceleme duruşması yapılıp tarafların üzerinde anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar belirlenmeden, taraflardan delillerin ibrazı beklenemez. Mahkemece taraflara delil ibrazı imkanı tanınması ve göstermeleri halinde tanıklarının dinlenilmesi ve gerçekleşecek sonucu uyarınca bir karar verilmesi gerekir. Mahkemece davalıya delillerini bildirmesi için süre verilmesi, gösterdiği takdirde de delillerinin toplanması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir. Davalının hukuki dinlenilme hakkının ihlali suretiyle kurulan hüküm, usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

DAVA : Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davalı tarafından; kusur belirlemesi, tazminatlar ve nafakalar yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Davalı (koca)’nın 14.11.2013 tarihli ön inceleme duruşmasında yaptığı delil bildirme talebi mahkemece; davalının süresinde cevap dilekçesi sunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa göre ön inceleme duruşması yapılıp tarafların üzerinde anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar belirlenmeden, taraflardan delillerin ibrazı beklenemez. Mahkemece taraflara delil ibrazı imkanı tanınması ve göstermeleri halinde tanıklarının dinlenilmesi (HMK m. 241) ve gerçekleşecek sonucu uyarınca bir karar verilmesi gerekir. Açıklanan bu durum, davalının savunma hakkını kısıtlayan önemli bir usul hatasıdır. O halde mahkemece yapılacak iş, davalıya delillerini bildirmesi için süre verilmesi, gösterdiği takdirde de delillerinin toplanması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir. Davalının hukuki dinlenilme hakkının (HMK m. 27) ihlali suretiyle kurulan hüküm, usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarda gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre davalının diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının istenmesi halinde yatırana iadesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU

E. 2014/2-433 K. 2016/63 T. 22.1.2016

• TENSİP İLE KESİN SÜRE VERİLEREK TANIK BİLDİRİLMESİ İSTENEMEYECEĞİ ( Tarafların Henüz Uyuştukları ve Ayrıştıkları Hususlar Belirlenmeden Tanık Bildirilmesi İstenmesi Boşanmaya Dair 4721 S. T.M.K.’nun 184. ve 4787 S. Kanunun 7. Md. ve Anayasanın 41. Md. Yer Verilen Amaç Gözetildiğinde Doğru Olmadığı )

• GENEL BOŞANMA İSTEMİ ( Mahkemece Tarafların Henüz Uyuştukları ve Ayrıştıkları Hususlar Belirlenmeden Tensip İle Birlikte Kesin Süre Verilerek Tanıkların Bildirilmesinin İstenmesi Doğru Olmadığı )

• SİLAHLARIN EŞİTLİĞİ İLKESİ ( Boşanma İstemi – Tensip Tutanağı İle Verilen Kesin Süreye Rağmen Tanıklarını Bildirmeyen Davacı Tanıklarının Dinlenmesine Karar Verilmesine Karşın Davalı Tanıklarının Bildirilmesi İsteminin Reddine Karar Verilmesi Bozma Nedeni Olduğu )

2709/m.41 4787/m.7 6100/m.137,138,139,140 4721/m.166/1,184

ÖZET : Dava, evlilik birliğinin temelden sarsılması hukuksal sebebine dayalı boşanma davası ile boşanmanın fer’isi niteliğindeki velayet, nafaka ve tazminat isteklerine ilişkindir. Mahkemece, tarafların henüz uyuştukları ve ayrıştıkları hususlar belirlenmeden tensip ile birlikte kesin süre verilerek tanıkların bildirilmesinin evliliği sonlandıran ve istenmesi kamu düzenini ilgilendiren boşanmaya dair 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 184. ve 4787 Sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 7. maddesinde düzenlenen usul kuralları ve özellikle Anayasanın 41. maddesinde yer verilen amaç gözetildiğinde doğru olmadığı gibi tensip tutanağı ile verilen kesin süreye rağmen tanıklarını bildirmeyen davacı tanıklarının dinlenmesine karar verilmesine karşın davalı tanıklarının bildirilmesi isteminin reddine karar verilmesi silahların eşitliği ilkesi gereğince de doğru bulunmamıştır.

DAVA : Taraflar arasındaki “boşanma, nafaka, velayet ve tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Batı 1. Aile ( Kapatılan Sincan 1.Aile ) Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 15.01.2013 gün ve 2012/198E., 2013/27 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay

2. Hukuk Dairesinin 03.07.2013 gün ve 2013/6356 E., 2013/18904 K. sayılı ilamı ile;

( … Mahkemece; ” davalının cevap dilekçesinde tanık deliline dayanmadığı, daha sonra dilekçeler teatisinde de tanık ve delil bildirmediği” gerekçesiyle davalı tarafın delilleri toplanmadan davacı delilleri ile sonuca gidilmiştir. Davalının davaya süresinde cevap vermemiş olması, delil bildirme ve savunmasını ispat etme hakkını ortadan kaldırmaz. Davaya süresinde cevap verilmemesinin sonucu, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamının inkar edilmiş olmasıdır ( HMK. madde 128 ). Bu böyle olmakla birlikte süresinde davaya cevap vermeyen davalı, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 145/1. maddesindeki hal dışında, davacıya kusur isnat edemez ise de, davacının iddiasını dayandırdığı vakıaların gerçekte vukuu bulmadığına, diğer bir ifade ile evlilik birliğini temelinden sarsar nitelikte bir hadisenin mevcut olmadığına yönelik olarak kanunda belirtilen süre içinde olmak koşuluyla delil bildirebilir. Aksinin kabulü, bir kez cevap süresini kaçırmış veya davaya cevap vermemiş olan davalının bundan sonra delil bildirememesi sonucunu doğurur. Bu ise Hukuk Muhakemeleri Kanununun 27. maddesinde yer alan hukuki dinlenilme hakkını zedeler. Tarafların, dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları “belge” niteliğindeki delillerini sunmaları için ön inceleme duruşmasında iki haftalık kesin süre verilmesi yasal olarak mümkün ( HMK. madde 140/5 ) iken, uyuştukları ve ayrıştıkları hususlar henüz belirlenmeden tarafların, ön inceleme duruşmasından önce davanın daha başında ( tensiple ) ” tanık bildirmelerini” beklemek doğru olmadığı gibi, bu yönde tensiple kesin mehil verilse bile, bu hukuki sonuç doğurmaz. Çünkü delil çekişmeli vakıalar için gösterilir ( HMK. madde 187/1 ).Taraflar arasındaki çelişmeli hususlar ise ön inceleme duruşmasında belirlenir ( HMK. madde 140/1 ). Tahkikat tespit edilen çekişmeli hususların çözümü için yürütülür. O halde davalıya tanıklarını göstermesi için süre verilmeli, gösterdiği takdirde, tanıkları savunması çerçevesinde dinlenmeli ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek hasıl olacak sonucu uyarınca karar verilmelidir. Bu yapılmadan eksik inceleme ile hüküm tesisi doğru bulunmamıştır… ), Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, Türk Medeni Kanununun 166/1. maddesi uyarınca evlilik birliğinin temelden sarsılması hukuksal sebebine dayalı boşanma davası ile boşanmanın fer’isi niteliğindeki velayet, nafaka ve tazminat isteklerine ilişkindir.

Davacı vekili, eşinin şiddet uyguladığını, ailesini ziyarete göndermediğini, anne, baba ve kardeşleriyle birlikte yaşadıklarını belirterek evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına dayalı olarak boşanmalarına, 1.000,00 TL tedbir ve yoksulluk nafakasına, çocukların velayetlerinin babalarına bırakılmasına, 50.000,00’er TL maddi ve manevi tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, mahkemenin yetkili olmadığını, davacının hasta olan annesini ziyarete geldiğini, onların etkisi ile dönmediğini, ileri sürülen iddiaların doğru olmadığını, evine dönmesi şartıyla davacı eşini affettiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi ile Yozgat 2 Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan karşı davanın sonucunun beklenilmesi aksi takdirde birleştirilmesine karar verilmesini, müşterek çocukların velayetlerinin kendisine bırakılmasını savunmuştur. Yerel Mahkemece, davalı tarafa 29.03.2012 tarihli tensip ara kararı ile birlikte davaya dair cevapları ile varsa tüm delillerinin ibrazı için süre verildiği, bu süre içerisinde tanık deliline dayanılmadığı gibi davanın uzamasına sebebiyet vermeyecek şekilde ön inceleme duruşmasının bitimini müteakip dinletmek istedikleri tanıkları hazır edilmediğinden ve istenilen süre usule uygun olmadığından reddine karar verildiği, davacı tarafından gösterilen ve dinlenilen tanık anlatımları, nüfus aile kayıt tablosu ile tüm dosya kapsamı bir bütün halinde değerlendirildiğinde; evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına neden olan hadiselerde Serhat Altın’ın tamamen kusurlu olup Sevgi’den kaynaklanan herhangi bir kusurun varlığının ispat edilemediği, TMK’nın 166/1-2 maddesi koşullarının davacı bakımından gerçekleştiği anlaşılmakla tarafların boşanmalarına, müşterek çocukların velayetlerinin babaya bırakılmasına, müşterek çocuklardan Yasin yararına dava tarihinden geçerli olmak üzere 200,00 TL tedbir nafakasının, hüküm kesinleşinceye kadar davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacı yararına dava tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 250,00 TL tedbir ile hükmün kesinleşmesini müteakip 300,00 TL yoksulluk nafakasının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,TMK’nın 174/1-2 maddesi gereğince 7.000,00 TL maddi 6.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair taleplerin reddine dair verilen karar davalı vekilinin temyizi üzerine; Özel Dairece yukarda yazılı olan karar ile bozulmuş; mahkemece, önceki gerekçeler tekrar edilip genişletilerek direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı vekili temyize getirmektedir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; ön inceleme duruşması yapılmadan tensip tutanağı ile davalının delillerini sunması için süre verilip verilemeyeceği, cevap dilekçesinde delil bildirmeyen davalıya ön inceleme duruşmasında delillerini bildirmesi için süre verilmesinin gerekip gerekmediği, mahkemece usulüne uygun olarak ön inceleme duruşmasının yapılıp yapılmadığı, tahkikat aşamasında davalıya delillerini bildirme hakkının tanınıp tanınamayacağı; varılacak sonuca göre davalının hukuki dinlenilme hakkının ihlal edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile usul hukukumuzda ilk derece yargılamasının beş temel aşamadan oluşması öngörülmüştür. Bunlar sırası ile; dilekçelerin karşılıklı verilmesi, ön inceleme, tahkikat, sözlü yargılama ve hükümdür. Bu aşamalar içinde yeni olan ise ön inceleme aşamasıdır.

Yargılamanın gereksiz yere uzamasının engellenmesi; mahkemenin ve tarafların yargılamada gereken hazırlığı davanın başında yapmasının sağlanması bakımından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile dilekçelerin verilmesinden sonra ve tahkikat aşamasından önce gelmek üzere “ön inceleme” adıyla yeni bir yargılama aşaması kabul edilmiştir ( H. Pekcanıtez/O. Atalay/ M.Özekes, Medeni Usul Hukuku, 11 Bası, 2011, s.375-376 ).

6100 Sayılı HMK’nın 137. maddesinde, ön incelemenin kapsamı, HMK 138. maddesinde ön inceleme aşamasında dosya üzerinden dava şartları ve ilk itirazlar hakkında verilecek kararlar, HMK 139. maddesinde ön inceleme duruşmasına davet, HMK 140. maddesinde ise yapılması zorunlu olan ön inceleme duruşması düzenlenmiştir. 6100 Sayılı HMK’nın ön incelemenin kapsamı başlıklı 137. maddesinde, dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılacağı, 138. madde dikkate alınarak öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar vereceği, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında gerektiği takdirde kararını vermeden önce, bu konuda tarafları ön inceleme duruşmasında dinleyebileceği, ön inceleme duruşmasında tarafların iddia ve savunmaları kapsamında uyuşmazlık konularını tam olarak belirleyebileceği, hazırlık işlemleri ile tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapacağı, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulhe veya arabuluculuğa teşvik edeceği ve bu hususların tutanağa geçirileceği belirtilmiştir. Ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar ile sınırlı olmak üzere tanık dinleme, belge inceleme, bilirkişi görüşü alma, keşif yapma ve yemin teklif etme gibi işlemler yapılabilir, ancak tahkikata yönelik işlemler yapılamaz.

HMK’nın 137. maddesinin ikinci fıkrasında ise ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemeyeceği ve tahkikat için duruşma günü verilemeyeceği düzenlenmiştir. Gereksiz duruşmalara dair uygulamadaki eski alışkanlıkların devam etmesinin kesin olarak önüne geçilmesi amacıyla kanun koyucu, ön inceleme aşaması tamamlanmadan ve bu aşamada alınması gereken kararlar alınmadan tahkikat aşamasına geçilmesini ve tahkikat için duruşma günü belirlenmesini kesin bir ifade ile ( emredici nitelikteki bir düzenlemeyle ) yasaklamıştır ( H. Pekcanıtez/O. Atalay/M.Özekes, a.g.e., s.375-376 ).

Tüm bu hususlar dikkate alındığında, dilekçeler aşaması tamamlandıktan sonra öncelikle dosya üzerinden dava şartları ve ilk itirazların incelenmesi; bu konularda olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi, dosya üzerinden karar verilemeyen dava şartları ile ilk itirazlar hakkında karar verilmek ve diğer ön inceleme işlemlerini yapmak üzere tarafların ön inceleme duruşmasına davet edilmesi, 6100 Sayılı HMK 137 ve 140 maddelerine göre ön inceleme duruşmasında gerekli usul işlemleri yapıldıktan sonra, tahkikat duruşmasına geçilmesi gerekir.

HMK’nın 145. maddesi;

“ Taraflar, Kanunda belirtilen süreden sonra delil gösteremezler. Ancak bir delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir.” hükmünü içermektedir. Öte yandan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 41. maddesi gereğince toplumu oluşturan en temel kurumlardan biri olan ailenin korunması ve sağlıklı bir şekilde devamı için aile hukukundan doğan ilişkiler esas itibariyle özel hukuka girmesine rağmen diğer özel hukuk dallarına oranla devletin daha fazla müdahalesini gerekmiş bu amacı gerçekleştirmeye yönelik olarak 4787 Sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 5133 Sayılı Kanun ile değişik 4/1. maddesinde; 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun üçüncü kısmı hariç olmak üzere ikinci kitabından ( TMK. madde 118-494 ) doğan bütün dava ve işlere Aile Mahkemesinde bakılacağı düzenlenmiştir.

Buna göre davaya konu uyuşmazlık, boşanma ve fer’ilerine dair olup bu tür uyuşmazlıkların Aile Mahkemelerinde görülmesi gerekir.

Anılan Kanunun Aile Mahkemelerinin görevi ve görevine giren işlerdeki yargılama usulüne dair 7. maddesi: “ Aile mahkemeleri, önlerine gelen dava ve işlerin özelliklerine göre, esasa girmeden önce, aile içindeki karşılıklı sevgi, saygı ve hoşgörünün korunması bakımından eşlerin ve çocukların karşı karşıya oldukları sorunları tespit ederek bunların sulh yoluyla çözümünü, gerektiğinde uzmanlardan da yararlanarak teşvik eder. Sulh sağlanamadığı takdirde yargılamaya devam olunarak esas hakkında karar verilir.

Özel kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu Kanunda hüküm bulunmayan konularda Türk Medeni Kanununun aile hukukuna dair usul hükümleri ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmünü içermektedir.

Diğer taraftan 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun “Boşanmada Yargılama Usulü” başlıklı 184. Maddesi ile boşanma veya ayrılık davasında hakimin vicdanen kanaat getirmesi gerektiği, taraflara yemin öneremeyeceği, tarafların ikrarının hakimi bağlamayacağı, hakimin kanıtları serbestçe takdir edeceğine dair düzenlemeler içermekte olup madde metni aynen:

“ Boşanmada yargılama, aşağıdaki kurallar saklı kalmak üzere Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa tabidir:

1. Hakim, boşanma veya ayrılık davasının dayandığı olguların varlığına vicdanen kanaat getirmedikçe, bunları ispatlanmış sayamaz.

2. Hakim, bu olgular hakkında gerek resen, gerek istem üzerine taraflara yemin öneremez.

3. Tarafların bu konudaki her türlü ikrarları hakimi bağlamaz.

4. Hakim, kanıtları serbestçe takdir eder.

5. Boşanma veya ayrılığın fer’i sonuçlarına dair anlaşmalar, hakim tarafından onaylanmadıkça geçerli olmaz.

6. Hakim, taraflardan birinin istemi üzerine duruşmanın gizli yapılmasına karar verebilir.” şeklindedir. Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler ışığında somut olayın incelenmesinde; dava 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonra 27.03.2012 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, 29.03.2012 tarihli tensip tutanağının “ Ç,D,E” bendi ile davalıya tüm delillerini ve varsa tanıklarını bildirmesi için iki hafta süre verilmiş, 18.10.2012 tarihli ön inceleme duruşmasına tarafların vekilleri davet edilmiş, davalı vekilinin mazereti kabul edilmemiştir.20.12.2012 tarihli oturumda ise davacı her ne kadar tanık bildirmemiş ise de hazır olan tanıklarının dinlenmesini istemiş, davalı taraf da delillerini bildirmek için süre istemiştir. Mahkemece, davacı tarafın tanıkları dinlenmiş, tensip tutanağı ile verilen kesin sürede tanık ve delil bildirmediği gerekçesiyle davalı tarafa delillerini bildirmek için talep ettiği süre verilmemiştir.

Mahkemece, tarafların henüz uyuştukları ve ayrıştıkları hususlar belirlenmeden tensip ile birlikte kesin süre verilerek tanıkların bildirilmesinin evliliği sonlandıran ve istenmesi kamu düzenini ilgilendiren boşanmaya dair 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 184. ve 4787 Sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 7. maddesinde düzenlenen usul kuralları ve özellikle Anayasanın 41. maddesinde yer verilen amaç gözetildiğinde doğru olmadığı gibi tensip tutanağı ile verilen kesin süreye rağmen tanıklarını bildirmeyen davacı tanıklarının dinlenmesine karar verilmesine karşın davalı tanıklarının bildirilmesi isteminin reddine karar verilmesi silahların eşitliği ilkesi gereğince de doğru bulunmamıştır.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bir kısım üyeler tarafından, delil gösterme ve sunma zamanı ile ilgili Hukuk Muhakemeleri Kanunundan ayrılmayı gerektiren boşanma davalarına özgü bir boşluktan sözedilemeyeceği yönünde görüş bildirilmiş ise de bu görüş çoğunluk tarafından benimsenmemiştir. O halde Özel Daire bozma ilamında ve yukarıdaki belirtilen ilave gerekçelerle Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu sebeple direnme kararın bozulması gerekir.

SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarda belirtilen ilave gerekçe ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istenmesi halinde temyiz peşin harcın yatırana iadesine, 22.01.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

Özel Daire ile mahkeme arasındaki uyuşmazlık boşanma davasında cevap dilekçesinde delillerini göstermeyen davalının daha sonra sunduğu delillerin değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsurlarından bir tanesi de “yargılamanın makul süre içerisinde bitirilmesi” ilkesidir.

Anayasa’nın 141. maddesinde “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir” denilmek suretiyle davaların makul bir süre içerisinde bitirilmesi gerekliliği açıkça düzenlenmiştir.

Adil yargılanma hakkı bağlamında usul hukuku, çabuk, basit ve ucuz yargılamayı amaç edinmiştir. Delillerin belirli bir zaman dilimi içinde gösterilip sunulması, sonradan yeni delil bildirme imkânının tanınmaması yargılamayı çabuklaştıracak ve uyuşmazlığı kısa sürede çözüme kavuşturacaktır.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, yargılamanın makul sürede bitirilmesini sağlamak amacıyla hâkimi, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli biçimde yürütmekle yükümlü tutmuş; dava ve cevap dilekçesinin içeriği ve özellikle delillerin bildirilme zamanını özel olarak düzenlemiştir.

HMK.m.30’a göre “Hâkim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür”.

HMK.m.119/1-f hükmü uyarınca, gerek yazılı gerekse basit yargılama usulünde, iddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceğinin, dava dilekçesinde belirtilmesi gerekir.

“Belgelerin birlikte verilmesi” başlığını taşıyan 121. maddeye göre “Dava dilekçesinde gösterilen ve davacının elinde bulunan belgelerin asıllarıyla birlikte harç ve vergiye tabi olmaksızın davalı sayısından bir fazla düzenlenmiş örneklerinin veya sadece örneklerinin dilekçeye eklenerek, mahkemeye verilmesi ve başka yerlerden getirtilecek belge ve dosyalar için de bunların bulunabilmesini sağlayıcı açıklamanın dilekçede yer alması zorunludur.” “Cevap dilekçesinin içeriği” başlığını taşıyan 129.maddenin ( e ) bendinde savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceğinin cevap dilekçesinde bulunması gerektiği belirtilmiş; 2.fıkrada “121. madde hükmü cevap dilekçesi hakkında da uygulanır” denilerek delillerin gösterilme zamanı bakımından dava dilekçesi için öngörülen zorunluluğun cevap dilekçesi için de aranacağı düzenlenmiştir.

HMK’nın 140/5. maddesi uyarınca: “Ön inceleme duruşmasında, taraflara dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verilir. Bu hususların verilen kesin süre içinde tam olarak yerine getirilmemesi halinde, o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar verilir.”

Yukarıda belirtilen hükümlerden de anlaşılacağı üzere gerek davacı gerekse davalı bakımından delil gösterme ile delil sunma ayrı olarak ele alınmış; dava ve cevap dilekçelerinde iddia edilen vakıaların hangi delillerle ispatlanacağının belirtilmesi zorunluluğundan söz edildikten sonra, eldeki belgelerin dilekçelere eklenmesi, elde bulunmayan belgeler için ise nereden getirtileceği konusunda bilgi verilmesi gerektiği açıkça öngörülmüştür. HMK.m.140/5 dilekçelerde belirtilen ve fakat henüz sunulmayan belgelerin süresinde sunulmaması halinde uygulanacak yaptırımı da düzenlemiştir. HMK.m.145 “Taraflar, kanunda belirtilen süreden sonra delil gösteremezler” şeklinde emredici bir düzenleme öngördükten sonra bunun istisnalarını da belirtmiştir. Buna göre “…Ancak bir delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir.”

Somut olayda, davalının cevap dilekçesinde delillerini belirtmediği tartışma dışıdır. Sonradan delil gösterilmesi için HMK.m.145’te belirtilen istisnai hallerin mevcudiyeti ileri sürülmediğine göre mahkemece davalının gösterdiği tanıkların dinlenmemesi usule uygundur. Belirtmek gerekir ki, davacı taraf da süresi içinde tanık deliline dayanmadığı halde mahkemece davacı tanıklarının dinlenmiş olması da usule aykırı olmakla birlikte, bu yanlışlık o tanıkların beyanlarının hükme esas alınmaması ile giderilebilir. Davalı tarafa da usule aykırı olarak aynı imkânın sağlanması ile yanlışlığın giderilmesi doğru olmaz. Başka bir anlatımla, “iki yanlış bir doğru etmez”.

Boşanma davalarının özelliği sebebiyle Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun delil gösterme süresini sınırlayan hükümlerinin uygulanamayacağı yönündeki görüşe de katılmak mümkün değildir.

4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu”nun “Boşanmada yargılama usulü” başlıklı TMK.m. 184’te “Boşanmada yargılama, aşağıdaki kurallar saklı kalmak üzere Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa tâbidir” denildikten sonra boşanma davalarına özgü alt usul kuralına yer verilmiştir. Belirtilen istisnai kurallar arasında delillerin gösterilme ve sunulma zamanı ile ilgili Hukuk Muhakemeleri Kanunu ilkelerinden ayrılmayı gerektiren bir düzenleme bulunmamaktadır. Boşanma davaları devam ederken iddia ve savunmayı genişletme yasağı çerçevesinde yeni vakıaların ileri sürülebilmesine imkân veren uygulamalar dahi HMK.nın öngördüğü ilkelerin dışına çıkılmasını gerektirmez. Yeni vakıalar için delil gösterilmesine izin verilebilirse de somut olayda yeni bir vakıanın varlığı da ileri sürülmüş değildir. Dava tarihinden önceki vakıalar için süresinde gösterilmeyen delillin dikkate alınması ancak HMK.m.145 şartlarında mümkündür.

Delil gösterme ve sunma zamanı ile ilgili Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri ayrıntılı olup, bu konuda bir boşluktan da söze edilemez. Belirtmek gerekir ki, Anayasamızın 142.maddesinde mahkemelerin yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği belirtilmekle, hâkime bu hususta inisiyatif bırakılmak istenmemiş; her hâkimin ayrı bir usul icat etmesinin önüne geçilmek istenmiş, adeta “oyunun kuralı önceden belli olmalı” denilmiştir. Kanunun açıkça izin vermediği durumlarda usul kuralları değiştirilemez.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle mahkemenin direnme kararının usul ve yasaya uygun olduğu, direnme kararının onanması gerektiği kanaati ile Sayın Çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum.

KARŞI OY :

Davacı ile davalı arasındaki 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 166/1. maddesindeki evlilik birliğinin sarsılması hukuksal sebebine dayalı boşanma davası ile boşanmanın fer’isi niteliğindeki velayet, nafaka ve tazminat istemine dair davada, davanın kabulüne dair ilk derece mahkemesi kararının özel dairece temyiz incelemesi sonucu, davalının davaya süresinde cevap vermemiş olmasının delil bildirme ve savunmasını ispat etme hakkını ortadan kaldırmayacağı, davaya süresinde cevap verilmemesinin sonucunun, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamının inkar edilmesi olup süresinde davaya cevap vermeyen davalının, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 145/1. maddesindeki hal dışında, davacıya kusur isnat edemez ise de, davacının iddiasını dayandırdığı vakıaların gerçekte meydana gelmediğine yönelik olarak kanunda belirtilen süre içinde olmak şartıyla delil bildirebileceği, aksinin kabulü halinde, bir kez cevap süresini kaçırmış veya davaya cevap vermemiş olan davalının bundan sonra delil bildirmesinin mümkün olmayacağı sonucunu doğuracağı, bu durumun 6100 Sayılı Kanun’un 27. maddesinde yer alan hukuki dinlenilme hakkını zedeleyeceği, tarafların, dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları “belge” niteliğindeki delillerini sunmaları için ön inceleme duruşmasında iki haftalık kesin süre verilmesinin kanuni olarak mümkün iken, anlaştıkları ve anlaşamadıkları konular henüz belirlenmeden taraflardan, ön inceleme duruşmasından önce davanın daha başında ( tensiple ) ” tanık bildirmelerini” beklemenin doğru olmadığı gibi bu yönde tensiple kesin süre verilse bile, hukuki sonuç doğurmayacağı,çünkü delilin çekişmeli vakıalar için gösterileceği, taraflar arasındaki çekişmeli hususların ise ön inceleme duruşmasında belirleneceği, tahkikatın tespit edilen çekişmeli hususların çözümü için yürütüleceği, davalıya tanıklarını göstermesi için süre verilmesi, gösterdiği takdirde, tanıkları savunması çerçevesinde dinlenmesi ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozma kararı verilmiştir.

İlk derece mahkemesince, davalının savunmasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri, savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceğinin cevap dilekçesinde yer alması gerektiği, cevap dilekçesinde savunmanın dayanağı bütün vakaları göstermediği gibi bunları hangi delille ( tanık ) ispat edeceğini de yazmadığı, kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkimin, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamayacağı ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamayacağı, kanunla belirtilen durumlar dışında, hâkimin, kendiliğinden delil toplayamayacağı tarafların, Kanunda belirtilen süreden sonra delil gösteremeyeceği, taraflarca getirilme ilkesi ile 6100 Sayılı Kanun’un 145. maddesi birlikte değerlendirildiğinde davalının 4721 Sayılı Kanun’un 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı içerisinde davranmadığı, cevap dilekçesi ile delil bildirebileceği en azından tanık delilinin mevcut olduğunu belirtip isim yazmaması halinde istenen sürenin verilebileceği, özellikle boşanma davalarında davayı uzatarak boşanmanın ferileri bakımından vazgeçme yolu ile sonuçlanması için usul hükümlerini hiçe sayacak şekilde yargılamayı uzatmaya yönelik istek ve taleplerin savunma hakkı kapsamında değerlendirilemeyeceği, tanık deliline süresi içerisinde dayanılmadığı sonradan getirilen bu savunmanın da davayı uzatmaya yönelik hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu gerekçeleri ile önceki hükümde direnilmesi ve davanın kabulü kararı verilmiştir.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Dava dilekçesinin içeriği” başlıklı 119. maddesinin birinci fıkrasının f bendindeki iddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği, “Belgelerin birlikte verilmesi” başlıklı 121. maddesindeki dava dilekçesinde gösterilen ve davacının elinde bulunan belgelerin asıllarıyla birlikte harç ve vergiye tabi olmaksızın davalı sayısından bir fazla düzenlenmiş örneklerinin veya sadece örneklerinin dilekçeye eklenerek, mahkemeye verilmesi ve başka yerlerden getirtilecek belge ve dosyalar için de bunların bulunabilmesini sağlayıcı açıklamanın dilekçede yer alması zorunluluğu, “Cevap dilekçesinin içeriği” başlıklı 129. maddesinin e bendindeki savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği, “Tarafların ikinci dilekçeleri” başlıklı 136. maddesinin 2. fıkrasındaki davacının cevaba cevap, davalının da ikinci cevap dilekçesi hakkında, dava ve cevap dilekçelerine dair hükümler, niteliğine aykırı düşmediği sürece kıyasen uygulanacağına dair hüküm, “Ön incelemenin kapsamı” başlıklı 137. maddesinin 1. fıkrasındaki dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılacağı ön incelemede, dava şartlarını ile ilk itirazların incelenip, uyuşmazlık konularının tam olarak belirlenerek, hazırlık işlemleri ve tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapar, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulhe veya arabuluculuğa teşvik eder ve bu hususları tutanağa geçirir, “Ön inceleme duruşması” başlıklı 140. maddesinin 5. fıkrasındaki ön inceleme duruşmasında, taraflara dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verilir, bu hususların verilen kesin süre içinde tam olarak yerine getirilmemesi hâlinde, o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar verilir, “Sonradan delil gösterilmesi” başlıklı 145. maddesinde taraflar, kanunda belirtilen süreden sonra delil gösteremezler, ancak bir delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir, “İspat hakkı ve karşı ispat” başlıklı 189. ve 191. maddelerinde taraflar, kanunda belirtilen süre ve usule uygun olarak ispat hakkına sahiptir, diğer taraf, ispat yükünü taşıyan tarafın iddiasının doğru olmadığı hakkında delil sunabilir, “Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” başlıklı 194. maddesinde taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur, “Tanık gösterme şekli” başlıklı 240. maddesinin 2. fıkrasındaki ve 243. maddesinin 1. fıkrasındaki tanık gösteren taraf, tanık dinletmek istediği vakıayı ve dinlenilmesi istenen tanıkların adı ve soyadı ile tebliğe elverişli adreslerini içeren listeyi mahkemeye sunar, bu listede gösterilmemiş olan kimseler tanık olarak dinlenemez ve ikinci bir liste verilemez, tanık davetiye ile çağrılır, ancak, davetiye gönderilmeden taraflarca hazır bulundurulan tanık da dinlenir, şu kadar ki, tanık listesi için kesin süre verildiği ve dinlenme gününün belirlendiği hâllerde, liste verilmemiş olsa dahi taraf, o duruşmada hazır bulundurursa tanıklar dinlenir, biçimindeki hükümler dikkate alındığında, dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki boşanma davasının yargılaması sırasında davaya cevap veren davalının cevap dilekçesinde yetki itirazında bulunarak davacının iddialarını inkara yönelik açıklamalar yaptığı, ancak dava ile ilgili herhangi bir delil bildirmediği, mahkemece dosya kapsamındaki mevcut delillere göre davacı davasını ispatladığından davanın kabulüne karar verildiği, yukarda açıklanan 6100 Sayılı Kanun hükümlerinin değerlendirmesinden mahkemece ulaşılan kabul hükmü yerinde olduğundan sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum. İlk derece mahkemesi kararının onanması gerektiği düşüncesindeyim.

YHGK 1.6.2011 E.2011/9-298 – K.2011/377

İK.110,120 – 634 Sa.Ka.20, 34, 35, 38 – 1475 Sa.Ka.5/e, Ek.1

Yöneticinin yasadan doğan kat maliklerini temsil yetkisine giren işlerden dolayı üçüncü kişilerle yaptığı sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda yönetimin (yöneticinin) aktif ve pasif husumet ehliyetinin bulunduğu da belirgindir. Bu nedenle anataşınmazın ortak giderleriyle ilgili davada kat maliklenin taraf olarak yer almaları yasal zorunluluk olarak öngörülmemiştir.

Ne var ki, hüküm, salt yönetim kurulu başkanı veya yönetici hakkında kurulamaz. Yasal temsilci durumundaki bu kişiler aleyhine ancak “kat maliklerini temsilen” olduğu açıklaması ile hüküm kurulması olanaklıdır.

Konut kapıcıları bakımından işyerinde fazla çalışma yapılıp yapılmadığı konularında işyerinin bağımsız bölüm sayısı, ortak yerler ile eklentilerin özelliği belirleyici olacaktır.

Kapıcıya, görevi nedeniyle konut verilmesi 4857 sayılı İş Kanununun uygulandığı dönemde zorunlu değilse de, verilmiş olan konut için iş sözleşmesinin devamı süresince kira istenemeyeceği de yine yönetmelikte düzenlenmiştir. O halde kira bedelinin ücrete sayılması da mümkün olmaz. Bu anlamda kapıcının kira ödemeksizin oturması ve karşılığında kapıcılık hizmetlerini görmesi şeklinde bir iş sözleşmesi yapıldığında, işverenin ücret ödeme yükümlülüğü ortadan kalkmış sayılamaz. Kapıcı ile kira kontratı yapılmış olması da bu sonucu değiştirmez.

Kapıcılık hizmeti yapan davacının kaloriferlerin yandığı kış ayları dışında fazla mesai yapmasını gerektiren bir çalışması olamayacağı dosyadaki beyanlardan anlaşılmaktadır.Davacının görev yaptığı bina kaloriferli olup daire sayısı, Samsun ilinde kışın hangi aylar arası kaloriferlerin yakıldığı tespit edilmeden, yaz ve kış ayırımı yapılmadan yılın tamamında günlük üç saat fazla mesai yapıldığı kabul edilip hüküm kurulması doğru değildir.

DAVA ve KARAR:

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;

Samsun 1. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 21.4.2008 gün ve 2006/1779 Esas – 2008/271 sayılı Kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine,

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 8.6.2010 gün ve 2008/27958 E. – 2010/17165 K. sayılı ilamı;

(…1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşyerinde kapıcı kaloriferci olarak çalışan davacı işçi ile davalı arasında davaya konu işçilik alacaklarına hak kazanılıp kazanılmadığı konularında uyuşmazlık söz konusudur.

Kapıcılık hizmetlerinin diğer işlere göre bir farklılık gösterdiği bilinmektedir. Bu nedenle 1475 sayılı yasada olduğu gibi, 4857 sayılı İş Kanununun 110. maddesinde de konut kapıcıları ayrı bir madde ile düzenlenmiştir. Kapıcılık hizmetlerinin esasları ve kapıcı konutlarından faydalanma şekil ve şartlarının da Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikle belirleneceği Kanunda öngörülmüştür.

Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin 3. maddesinde kapıcı, anataşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi ve bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır.

Aynı maddede, işveren ise konutun maliki ve ortakları olarak açıklanmıştır. Kamu kurumlarına ait lojman işyerlerinde ana taşınmaz maliki, ilgili kamu kurumudur.

Yönetici ise konutun maliki ya da kat malikleri adına hareket eden kişidir. Yönetici, Kat Mülkiyeti Kanununa göre seçilir ve görevlerini ifa eder.

Yönetmelikte işyeri, kapıcının çalıştığı konut ile bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümü olarak ifade edilmiştir.

Kapıcıyı işe alma konusunda yönetici yetkili kılınmıştır. Kaloriferli konutlarda kapıcının ateşçi belgesini haiz olması gerekir.

Yönetmeliğin 4/a maddesine göre, yöneticinin iş ya da toplu iş sözleşmesi yapması için işverenin yazılı olarak yetki vermesi gerekir. Buna rağmen, yazılı yetki olmadığı durumlarda kapıcı ile yönetici arasındaki sözleşmenin geçersiz olacağını söylemek doğru olmaz. Konutun maliki ya da ortaklarının yazılı yetki vermedikleri halde kapıcılık hizmetlerinden yararlanmaları kapıcılık sözleşmesine onay verildiği anlamındadır.

Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmi süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hallerde, kapıcının günlük 7.5 saat ve haftalık 45 saat olağan mesaiye göre daha az sürelerle çalıştırılması imkan dahilindedir.

Kısmi süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılabileceği gibi, yazılı sözleşme bulunmayan hallerde, işyerinin özelliği ile işin niteliğine göre de kısmi çalışma olgusunun kanıtlanması mümkündür.

Yönetici, İş Kanunu ve Yönetmeliğin uygulanması yönüyle işveren temsilcisidir. İş Hukuku anlamında ortaya çıkabilecek idari ve yargısal uyuşmazlıklarda yönetici işvereni temsil eder. Böyle olunca kapıcının işveren hakkında açabileceği davanın kat maliki ya da maliklerine karşı açılması gerekse de, Yönetmelikten doğan bu temsil yetkisine göre davanın doğrudan yönetici hasım gösterilerek açılması da mümkündür. Ancak bu halde dahi hükmün doğrudan yönetici hakkında kurulması doğru olmaz.

Mahkemece kat maliki ya da malikleri adına yönetici hakkında karar verilmesi gerekir. Zira Yönetmeliğin 4/d maddesine göre, yöneticinin ana taşınmazda üstlendiği görevleri itibarıyla kat maliki ya da maliklerinden tahsil ederek kapıcının İş Kanunundan doğan haklarını ödeme yükümlülüğü vardır.

Kapıcının çalışma süresi ve ara dinlemesi, ücretinin ödenmesi, hafta tatili bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmesi, yıllık ücretli izin kullanılması gibi hususlar yönünden 4857 sayılı İş Kanununun hükümlerine tabi olduğu Yönetmeliğin ilgili maddelerinde kurala bağlanmıştır. Yönetmeliği 12. maddesinde kapıcının yıllık izin, hastalık izni veya tatil günleri sebebiyle çalışamadığı günler için yerine geçici kapıcı çalıştırılabileceği hükme bağlanmıştır.

1475 sayılı İş Kanununun Ek Madde 1. maddesinde kapıcı konutları için kira istenemeyeceği kuralı bulunmaktaydı. 4857 sayılı İş Kanununda bu hükme yer verilmemiş, bu hususun düzenlenmesi de yönetmeliğe bırakılmıştır. Anılan yönetmeliğin 13. maddesine göre kapıcıya görevi nedeniyle konut verilmesi zorunlu değildir. Ancak, kapıcıya görevi nedeniyle konut verilmişse, konutun 3194 sayılı İmar Kanunu ve Belediye İmar Yönetmelikleri ile öngörülen asgari koşullara uygun olması gerekir.

Kapıcının su, elektrik, ısınma ve sıcak su giderlerine kısmen ya da tamamen katılıp katılmayacağının sözleşme ile belirleneceği de Konut Kapıcıları Yönetmeliğinde ifadesini bulmuştur. Buna göre taraflar, kapıcının anılan giderlere katılması ya da katılmaması hususunu serbestçe kararlaştırabilirler.

Somut olayda, hükmün kat mülkiyeti kanunun 20. maddesi uyarınca kat malikleri hakkında kurulması gerekirken alacakların yöneticiden tahsiline yönelik hüküm kurulmuş olması hatalıdır.

3- Kapıcılık hizmeti yapan davacının kaloriferlerin yandığı kış ayları dışında fazla mesai yapmasını gerektiren bir çalışması olamayacağı dosyadaki beyanlardan anlaşılmaktadır. Davacının görev yaptığı bina kaloriferli olup daire sayısı, Samsun ilinde kışın hangi aylar arası kaloriferlerin yakıldığı tespit edilmeden, yaz ve kış ayırımı yapılmadan yılın tamamında günlük üç saat fazla mesai yapıldığı kabul edilip hüküm kurulması doğru değildir.

Mahkemece bu konuda araştırma yapılıp kışın kaloriferlerin yandığı süre ile sınırlı olarak fazla mesai ücretine hükmetmek gerekirken eksik incelemeye dayalı karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU KARARI:

Dava, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, hafta tatili, fazla çalışma, genel tatil alacağı istemine ilişkindir.

Yerel Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karar; davalı vekilinin temyizi üzerine,

Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle iki ayrı noktadan bozulmuş; mahkemece her iki yönden de önceki kararda direnilmiştir. Direnme Kararını, davalı vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının, davalının yöneticisi olduğu apartmanın kapıcısı olarak çalışıp iş akdi sona erdikten sonra davalı hakkında açılan işçilik alacaklarına ilişkin davada hükmün kat malikleri hakkında kurulmasının gerekip gerekmeyeceği; ayrıca davacının çalışmasının niteliği dikkate alınarak hesaplanacak fazla mesai alacağında yaz ve kış ayırımı yapılmasının gerekip gerekmeyeceği noktalarında toplanmaktadır.

I- Davalı vekilinin bozma ilamının (2) bendinde yer alan bozma nedenlerine karşı direnmeye yönelik temyizi yönünden;

634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu (KMK.)`nun 34. maddesi gereğince kat malikleri, ana gayrimenkulun yönetimi için bir yönetici veya üç kişilik yönetim kurulu seçmek zorundadırlar. Kat malikleri bu konuda anlaşamazlarsa yönetici Sulh Mahkemesince seçilir.

Aynı Kanunun 35. maddesinde yöneticinin görevleri ayrı ayrı gösterilmiştir. Bu görevler ana gayrimenkulün yönetimi ile ilgili olup yönetimin gerektirdiği ortak giderleri yapmak yetkisini de içermektedir.

Sözü edilen Kanunun 38. maddesinde yönetimin, kat maliklerine karşı aynen bir vekil gibi sorumlu bulunduğu belirtilmiştir. Bu durumda yönetici, vekaletname ile tayin edilen bir vekil gibi değildir. Yasal bir temsilcidir, yetkisini Yasadan almaktadır. Bu sıfatla yaptığı sözleşmelerden dolayı kendisine husumet yöneltilebilir. Kat malikleri ile yönetici arasındaki ilişki ise KMK.`nunda ayrıca düzenlenmiştir. Temsil yetkisi Kanundan doğduğu için, verilecek kararın mali sonuçları kat maliklerine ait olacaktır.

Ayrıca KMK.`nun 20. maddesine göre, kat maliklerinden her biri aralarında başka türlü anlaşma olmadıkça anataşınmazın ve buna ait ortak tesislerin işletme giderlerine, bu giderler için toplanacak avansa kendi arsa payları oranında katılmakla yükümlüdürler.

Diğer taraftan 22.5.2003 tarihinde kabul edilen 4857 sayılı Kanunun 120. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 1475 sayılı Yasanın Ek 1. maddesi başlıklı maddesine göre;

“Bu Kanunun 5 inci maddesinin (e) fıkrasında sözü geçen kaloriferli konut kapıcıları ile çalışmasını aynı işverene veya aynı konuta hasreden konut kapıcılarının işvereni konutun maliki veya ortaklarıdır. Konut yöneticisi işveren vekili olup, mali sorumluluklar işverene ait olmak üzere yargı uyuşmazlıklarında ve bu Kanun`un uygulanması bakımından işverenin temsilcisidir”. hükmünü içermekte; 4857 sayılı Kanunun 110. maddesinde ise, konut kapıcıları ile ilgili diğer konulara ilişkin düzenlemelerin yönetmelikle yapılacağı hususu yer almaktadır.

Anılan Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından düzenlenen ve 3.3.2004 tarihli Resmi Gazete`de yayımlanarak yürürlüğe giren Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin “Yöneticinin Yetki, Görev ve Sorumlulukları” başlıklı 4. maddesinde, konut yöneticisinin, İş Kanunu ve Yönetmelik hükümlerinin uygulanmasında ve yargı uyuşmazlıklarında işverenin temsilcisi olduğu ifade edildikten sonra, işverence kendisine yazılı yetki verilmesi koşulu ile iş ve toplu iş sözleşmesi yapmak, değiştirmek ve fesh etmek, yöneticinin görev, yetki ve sorumluluğu olarak düzenlenmiştir. Ancak konutun maliki ya da ortaklarının yazılı yetki vermedikleri durumlarda da kapıcılık hizmetlerinden fiilen yararlanmaları kapıcılık sözleşmesine onay verildiği anlamına gelmektedir.

Kapıcılık Sözleşmesini yönetici, kat maliklerini temsilen ve Kanundan doğan temsil yetkisine dayanarak yapmaktadır. Bu konuda çıkacak uyuşmazlıklarda da, mali sorumluluk kat maliklerine ait olmak üzere yöneticiye husumetin yöneltilebileceğinin kabulü gerekir. Bu şekildeki bir yorum, sosyal ve ekonomik ihtiyaçlardan doğan kat mülkiyeti sisteminin amacına da uygundur.

Kat maliklerinin veya kat malikleri kurulunun ayrı bir tüzel kişiliğinin bulunmaması, yöneticinin Özel Kanundan doğan temsil yetkisini ortadan kaldırmaz. Yasa koyucu burada ayrıca bir tüzel kişiliğin varlığını aramamıştır. Buna rağmen bir yönetici atanmasını ve yöneticinin ortak işlerin yürütülmesinde kat maliklerini temsil etmesini gerekli görmüştür.

Böylece, ayrı ayrı kat malikleri olmakla birlikte, aynı taşınmazda bir arada yaşayan kişilerin ortak ihtiyaçlarının kolayca karşılanması istenmiştir. Aksi halde kat mülkiyetinin yürütülmesi mümkün değildir. Bu düşüncenin doğal sonucu olarak, yöneticinin temsil yetkisine giren işlerden dolayı üçüncü kişilerle yaptığı sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklarda, aktif ve pasif dava ehliyetinin bulunduğunun kabulü gerekir.

Aksinin benimsenmesi durumunda ise bu kez üçüncü kişilerin yönetici ile sözleşme yapmaktan kaçınacakları ve bundan kat maliklerinin zarar görecekleri kuşkusuzdur. O itibarla husumetin yöneticiye yöneltilmesinde kat maliklerinin de yararı bulunduğu göz ardı edilemeyecek bir gerçektir.

Kaldı ki yönetici, temsil yetkisini kullanırken gerekli özeni göstermezse, kat maliklerine karşı bir vekil gibi sorumlu olacağı da izahtan varestedir (HGK.`nun 23.12.1992 gün ve 1992/13-643-749 Esas – Karar sayılı ilamı; aynı doğrultuda HGK.`nun 7.7.1993 gün ve 1993/13-401-510 Esas – Karar sayılı ilamı).

Somut olaya gelince;

Davacının dava konusu ana taşınmazda 1.6.1997 – 16.5.2006 tarihleri arasında kapıcı olarak görev yaptığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Ne var ki, hüküm, salt yönetim kurulu başkanı veya yönetici hakkında kurulamaz.
Yasal temsilci durumundaki bu kişiler aleyhine ancak “kat maliklerini temsilen” olduğu açıklaması ile hüküm kurulması olanaklıdır.

Eş söyleyişle, kurulacak hükümde, anataşınmazın yönetim kurulu başkanı veya yöneticisi hakkında kat maliklerini temsilen karar verildiğinin açıkça belirtilmesi ve hüküm sonucunun da buna göre kurulması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire Bozma Kararının (2) nolu bendine uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

II- Davalı vekilinin bozma ilamının (3) nolu bendine ilişkin direnme kararına yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararının (3) nolu bendinde açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire Bozma Kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının BOZULMASINA, oybirliği ile karar verildi.

Y.H.G.K. 1.6.2011 E.2011/9-298 – K.2011/377

T.C. YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİE. 1997/14394

K.1998/1445T.12.2.1998

• KESİN SÜRE VERİLMESİ ( Davacıya İlk Oturumdan Önce Tanıklarını Bildirmesi İçin )

• DAVACIYA İLK OTURUMDAN ÖNCE KESİN SÜRE VERİLMESİ ( Hukuki Sonuç Doğurmaması ) 1086/m.163,178,212,241

ÖZET : Davalının cevabı alınmadan veya bunun için gereken süre geçmeden ve taraflar arasındaki ihtilaflı konular belirlenmeden, davacıya ilk oturumdan önce tanıklarını bildirmesi için kesin süre verilmesi hukuki sonuç doğurmaz.

DAVA : Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

KARAR : Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasasının 163. maddesi gereğince taraflara
kesin süre verilirken bu sürenin yasaya uygun ve yeterli olmasına, tarafların sav ve savunma haklarını kısıtlayacak nitelikte bulunmamasına özen gösterilmesi gerekir.

Taraflara tensip kararı ile delillerini bildirmek, karşı tarafa tebliğ etmek, tanık bildirilmesi halinde tanık ücreti ve tanık celbi için gerekli masrafları yatırmak üzere tebliğ tarihinden itibaren on beş günlük kesin süre verilmiştir.

Oysa, davada önce; dava dilekçesi ve layihalar verilecek, varsa ilk itirazlar ve diğer usuli itirazlar bildirilecek, Hakim esas hakkında araştırmaya girmeden önce dava şartlarının mevcut olup olmadığını belirleyecek, dava şartları mevcut ise esas hakkında araştırmaya girecektir.

( HUMY md. 178-212 )

Hakim davanın esasına girince ise, öncelikle iki taraf ve varsa vekillerini dinleyecek mümkünse tarafları sulha teşvik edecek, sulh olmazlarsa ve dava yargılama ve hüküm için gereği gibi açıklığa kavuşmamış ise, delil ibrazını isteyecek ( HUMY md. 213-217 ) işte bu safhada davanın çabuk ve en az masrafla yürütülmesi için taraflara delillerini hasren bildirmek ve ibraz etmek, tanık listesi vereceklerse tanıkların hangi husus için dinleneceklerini beyan etmek üzere ( HUMY md. 241/2 ) kesin önel verecek, bundan sonra delillerin incelenmesine geçilecek takdiri delillerden olan tanık dinlenmesine karar verecekse bu safhada tanıkarın usulüne uygun celp ve dinlenmesi için önel veya kesin önel verecektir. ( HUMY md. 217 )

Davalının cevabı alınmadan, taraflar arasında ihtilaflı konular belirlenmeden davacıya delillerini hasren bildirmesi için usulüne uygun önel verilmemesine rağmen davacı süresi içinde tanık listesi vermiş ve tanıklarını duruşmada hazır bulunduracağını beyan etmiştir. Bu yönler gözetilmeden tanıkların Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasasından belirtilen safhalardan sonra usulüne uygun celp ve dinlenmesi gerekirken, tarafların sav ve savunma haklarını kısıtlayacak şekilde tensip kararıyla yasaya aykırı kesin önel verilerek yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Hükmün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine oyçokluğuyla karar verildi. 12.2.1998

KARŞI OY YAZISI

Davacının temyiz sebeplerine iyi bir şekilde yaklaşabilmek için Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 179. maddesinin 3156 sayılı kanundan önceki hüküm ile 3156 sayılı kanunla değişik biçimini karşılaştırmak gerekir. Maddenin değişiklikten önceki halinde dava dilekçesinde nelerin olacağı sayılmış, delillerin dava dilekçesinde gösterilmesi hükmü konmamıştır. 3156 sayılı kanunla yapılan değişiklikten sonra ( md. 179/3 ) dava dilekçesinde

delillerin nelerden ibaret olduğu yazılmalıdır. Hükme eklenmiştir. Buna göre ibaret sözünden anlaşılacağına göre davacı dava dilekçesinde delillerini hasretmiş olacaktır. Delillerini hasretmiş olan davacı sonradan yeni delil gösteremeyecektir. Dilekçeye sair kanuni deliller diye yazmasının bir anlamı olmayacaktır. Örneğin davacı dava dilekçesinde yemin delillini göstermemiş ise davacı yemin deliline baş vuramayacak, mahkemede davacıya yemin teklifinde hakkı olduğunu hatırlatamayacaktır. ( Baki Kuru HUMK cilt 5, Sayfa 4959 ) Davacı ve davalı tarafın delil ikamesinin davaya cevaptan yada cevaba cevaptan veya ilk itirazlar hakkında karar verdikten sonra verilir, gibi delil ikamesinin davaya duruşmaya başlandıktan sonra şu aşamada olacaktır. Biçiminde bir yasa hükmü yoktur. Sadece yazılı deliller hakkında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 180. maddesi değişik hüküm koymuştur. O da ilk oturumda on günlük kesin süre verileceğine dairdir.

Somut olayda davacı dava dilekçesinde delil olarak nüfus kaydı ve tanık deliline dayanmıştır. Mahkeme, tensip kararıyla tanık delillerinin toplanması için tanıkların isim ve adreslerinin belirtilmesi, yol giderleri ve tebligat giderlerinin yatırılması için kararın yerine getirilebileceği uzun bir sürede tanınarak kesin mehil verilmiştir. Kesin sürenin verilmesi Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 77, 159 ve 163. maddelerine, 9.10.1996 gün ve 6/12 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gerekçesine uygundur. Hakim tensiple ikame edilmiş, delillerin toplanmasına karar verdi. Delil ikamesini ve delil toplanmasını dava içinde bazı aşamalara bağlamak Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 179. maddesinin 3156 sayılı kanunla yapılan değişiklikten önceki haline dönmek olur. Mahkeme hükmünün onanması düşüncesindeyim.

Öninceleme Duruşmasından Önce (Tensip Zaptı) ile Delil ve Avansın Yatırılması Hususunda Karar Verilemeyeceği

T.C. YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ

E. 2014/16139 K. 2015/498 T. 15.1.2015

6100/m. 27, 241

T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU

E. 2014/2-433 K. 2016/63 T. 22.1.2016

YHGK 1.6.2011 E.2011/9-298 – K.2011/377

Benzer Makaleler

İhtiyati Haciz – İtirazın İptali Davası Devam Ederken

Vekalet Ücreti Hakkında

Temyiz Sınırında Yıllık Nafaka Miktarının Göz Önüne Alınması